Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

Juan Carlos Exposito

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2021
• ISBN:
  9789587905489
• Categoría: Jura
• Categoría: Verwaltungsrecht

La forma y las formalidades de los contratos públicos, asícomo los demás conceptos que contienen, han estado siempre revestidos de unaenorma complejidad e importancia, por lo que en esta ocasión el tema ha sidotratado en una obra independiente. Así, a partir del estudio del Decreto 1082de 2015, reglamentario del Estatuto General de la Contratación de laAdministración Pública (que derogó por completo lo establecido en el Decreto734 de 2012 y compiló lo dispuesto en el Decreto 1510 de 2013), del análisis dela jurisprudencia administrativa, y del examene de los laudos arbitrales, quehan sido dinámicos y hasta, en algunas ocasiones. cambiantes frente a las tesisexpuestas en la pasada edición, a la luz del derecho se constata que la figurade los contratos estatales posee sustantividad propia, por lo que merece eldesarrollo particular que aquí se les da, incluyendo un capítulo referido a suequilibrio económico, una de las principales vicisitudes que se presenta a lolargo de su ejecución y que comporta, sin duda, un aspecto vital y álgido de lacontratación estatal.

NOTAS AL PIE

CAPÍTULO PRIMERO FORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

1 Es por ello que el artículo 25-8 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente que: “El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto”. Concordante con lo anterior lo que contempla el artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007, en el sentido de manifestar que el acto de adjudicación obliga a la entidad y al adjudicatario. Por demás, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que contra el acto administrativo contentivo de la adjudicación no procede recurso alguno en sede administrativa, al unísono con lo preceptuado en el artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007 que consagra que el acto de adjudicación es irrevocable, la que a su vez contempla que: “[...] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de agosto de 2017, expediente 2.346: “La adjudicación del contrato estatal ha sido entendida jurisprudencial y doctrinalmente como el acto (administrativo) mediante el cual una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado. Tal decisión implica la escogencia o selección definitiva de dicho oferente, con base en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas, descartando, por lo tanto, a los demás oferentes y a las demás propuestas. En esa medida, el acto de adjudicación se asemeja a la aceptación de la oferta en los contratos de derecho privado, con la diferencia de que en estos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la aceptación oportuna perfecciona el respectivo contrato, como regla general, salvo en los denominados contratos solemnes y reales, y hace surgir los derechos y obligaciones pactados o derivados del mismo, mientras que en los contratos estatales, debido a su carácter solemne definido por la ley (art. 41 de la Ley 80 de 1993), estos no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, sino con la suscripción, por las dos partes, del documento que contenga las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones. Consecuencia de lo anterior es que el acto de adjudicación no da lugar, por sí mismo, al nacimiento de las obligaciones y los derechos que genera el contrato, sino a otra clase de obligaciones y derechos recíprocos entre la entidad estatal y el adjudicatario, esto es, a la obligación y al derecho que ambas partes adquieren de suscribir el contrato proyectado, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada (siempre que no contradiga aquellos documentos). La jurisprudencia y la doctrina, de tiempo atrás, han distinguido tres notas características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber: (i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; (ii) es irrevocable, por regla general, y (iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario”. En relación con las APP debe atenerse a lo ordenado en la Ley 1508 de 2012, especialmente el artículo 20.

2 Al respecto deben tenerse en cuenta las consecuencias jurídicas de la expedición del acto de adjudicación, las cuales, según la jurisprudencia, se concretan en lo siguiente: “a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él; c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones; d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de éste, y e) Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro de garantías”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente 15.321. En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19.936.

3 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 28 de marzo de 2012, expediente 22.471, 24 de abril de 2013, expediente 27.315, y 3 de agosto de 2016.

4 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de octubre de 2016, expediente 55.813.

5 Según la jurisprudencia administrativa, “[l]a autonomía de las partes está limitada por el orden público y por la ley; el primero debe ser definido, en cada caso, por el juez del conocimiento, pues es un concepto que se enriquece y varía en el tiempo según las circunstancias; por su parte, la segunda, esto es, la ley, ha reservado el conocimiento de los temas atinentes a la validez y efectos de los actos administrativos a los jueces naturales”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394.

6 En cuanto a los conceptos de forma y formalidades del contrato estatal, cfr. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ. La configuración del contrato de la Administración pública en derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 236 y ss. Desde el punto de vista de la jurisprudencia colombiana, sobre dichos conceptos cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001.

7 Artículo 1500 CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

8 Cfr. GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 5.ª ed., Bogotá, Temis, 1998, p. 223: “En el derecho moderno, la voluntad, que constituye la sustancia de los actos jurídicos, por regla general puede manifestarse libremente, o sea, sin necesidad de sujetarse en su expresión a formas o ritualidades preestablecidas, v. gr., al otorgamiento de escrituras, al pronunciamiento de palabras sacramentales, a la concurrencia de funcionarios públicos o de testigos, etc. En esto consiste el principio dicho de la consensualidad de los actos jurídicos, cuya fórmula consagrada reza que ‘el solo consentimiento obliga’ (solus consensus obligat). De suerte que la nota fundamental del mencionado principio es la libertad de escogencia de las formas para la expresión de la voluntad jurídica”.

9 Cfr. HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO. “La forma en el contrato estatal: algunas reflexiones sobre la incidencia del estatuto orgánico del presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado”, Revista de Derecho Fiscal, n.º 3, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 139 y ss.: “Muchas pueden ser las razones que lleven al legislador a tomar la decisión de imponer una forma especial o unas solemnidades determinadas como requisitos de existencia de ciertos negocios jurídicos: particular celo frente a algún tipo de negocios (v. gr. de familia), la trascendental función socio-económica por ellos desempeñada al interior del sistema (v. gr. compraventa de inmuebles, el contrato de sociedad) o incluso, aunque parezca extraño en este contexto, su singular relevancia para el interés general (v. gr. el contrato estatal). En últimas en un esfuerzo de síntesis y simplificación, podríamos englobar los diferentes argumentos en uno solo: seguridad jurídica. Siempre que el legislador estime conveniente revestir de un manto protector más estricto a condiciones de celebración de un determinado tipo de negocio, bien sea por su trascendencia, bien por sus consecuencias, impondrá una fórmula especial para su celebración”.

10 Ley 80 de 1993, “Artículo 39. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.

11 Ello, con excepción de los contratos de concesión en los cuales la ganancia o pérdida del contratista es incierta, caso en el cual el contrato será aleatorio; cfr. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ. “La conmutatividad y aleatoriedad del contrato de concesión en derecho administrativo”, en X Jornadas de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 415 y ss. “Ahora bien, el contrato estatal será conmutativo cuando haya certeza en cuanto al derecho de percibir las ganancias. Frente a la Administración, esto se cumple con la satisfacción del interés general. Frente al particular en su condición de contratista del Estado con la realización del objeto contractual es que se remunera su actividad”: JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ. Ob. cit., pp. 258 y 259. Debe quedar igualmente claro que, aunque el ordenamiento jurídico no lo contemple, la característica de la conmutatividad es la que engendra la aplicación del principio de la ecuación contractual.

12 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, 3.ª ed., pp. 534 y ss. El autor en este punto también señala otras características dentro del contrato, como la posibilidad de usar formas típicas o atípicas de contrato, la posibilidad de una ejecución instantánea o sucesiva y su carácter general de ser contratos intuito personae, pp. 536-538. No obstante, para el tema que nos ocupa, o por lo menos en principio, son relevantes los aspectos arriba mencionados para los efectos de resaltar la estructura puramente formalista del contrato estatal en nuestro medio.

13 Cfr. LUIS DÍEZ-PICAZO. Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I. Introducción y teoría del contrato, 5.ª ed., Madrid, Civitas, 1996, pp. 247 y ss. Desde el punto de vista del derecho administrativo, cfr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría general de los contratos de la Administración pública, Bogotá, Legis, 1999, p. 219.

14 “[...] el derecho administrativo no es una creación pacífica y lógica de la razón, sino una respuesta al reto social. Respuesta que estará siempre vinculada al entorno económico, político y social en el que se inserta, y que por esa misma razón adoptará sentidos diferentes, según las necesidades, las ideas, las exigencias sociales del momento. Por ello –se ha escrito– ‘la comprensión de su sentido, su evolución y sus técnicas solo es posible desde un conocimiento global de la sociedad, del conjunto de factores ideológicos, culturales, políticos y económicos que dibujan el cuadro general de tiempo histórico’”. GASPAR ARIÑO ORTIZ. Lecciones de Derecho Administrativo (y políticas publicas), Madrid, Iustel, 2011, p. 30.

15 En principio, esto aplicaría tanto para los contratos regulados en la Ley 80 de 1993 como para aquellos que cuentan con regímenes especiales, por cuanto el criterio determinante para hablar de contrato estatal es de corte subjetivo, es decir, la presencia de la Administración pública como una de las partes contractuales dentro de la relación jurídica bilateral. Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202.

16 Lo anterior es tan cierto que la jurisprudencia ha exigido la copia auténtica del documento como prueba de la existencia del contrato en sede judicial. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de septiembre de 2011, expediente 18.726: “Precisamente, dentro de las variadas limitaciones a que está sujeto el contrato estatal, se encuentran las formalidades constitutivas que deben observarse para que el acuerdo de voluntades surja a la vida jurídica. En efecto, en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, está la relativa a la forma del contrato estatal, según la cual, la regla general e imperativa es que los contratos que celebren las entidades estatales ‘constarán por escrito’ (contrato litteris), en contraposición a la libertad de forma del régimen civil en el que la consensualidad es la regla general, o lo que es igual, el solus consensus obligat. Así, la forma como se materializa el vínculo jurídico con la Administración es escrita, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sección [...]. Esta norma en forma imperativa revistió a la forma escrita de un valor ad solemnitatem o ad substantiam actus (forma dat esse rei), a...