Unternehmenskäufe und Unternehmensumstrukturierungen

Peter C. Fischer, Horst Peters

• Verlag: Kohlhammer Verlag
• Jahr: 2021
• ISBN:
  9783170315709
• Auflage: 1
• Thema: Betriebswirtschaft
• Thema: Wirtschaftsrecht

Mergers & Acquisitions sowie die strukturelle Neuordnung von Konzernen prägen das Wirtschaftsleben wie kein anderes Phänomen. Jede Betriebswirtin und jeder Betriebswirt muss sich früher oder später mit den grundlegenden rechtlichen Rahmenbedingungen von grenzüberschreitenden Unternehmenskäufen und Unternehmensumstrukturierungen beschäftigen. Dieses Buch bietet einen praxisorientierten und klar verständlichen Einstieg in diese komplexe Materie und stellt den Ablauf von Unternehmenskäufen vom Letter of Intent über den Due Diligence-Prozess bis hin zum Signing und Closing sowie vor- und nachgelagerten Verschmelzungen, Spaltungen und Rechtsformwechseln dar.

Teil II Unternehmenskäufe

So wie auch andere Vertragsverhandlungen und -abschlüsse enthalten auch Unternehmenskäufe wiederkehrende Elemente. Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an diesen typischen Bausteinen eines klassischen Unternehmenskaufs in der üblichen Form des Anteilserwerbs (Share Deal) außerhalb der Börse und geht auf Abweichungen bei besonderen Varianten von Unternehmenskäufen anschließend ein. Dabei folgt die Darstellung der Reihenfolge in der die Verfahrensschritte auch in der Praxis ablaufen: Es wird daher zunächst die vorvertragliche Phase mit der Absichtserklärung (Letter of Intent/Memorandum of Understanding) und Vertraulichkeitsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement/Confidentiality Agreement) sowie der wichtigen Prüfung der Zielgesellschaft (Due Diligence) mit dem Schwerpunkt auf der rechtlichen Prüfung (Legal Due Diligence) dargestellt, um dann ausführlich auf den Anteilskaufvertrag (Share Purchase Agreement/SPA), dessen Unterzeichnung (Signing) und den Vollzug (Closing) einzugehen. Anschließend werden der alternative Erwerb einzelner Vermögenswerte (Asset Purchase Agreement/APA), die Besonderheiten bei der Durchführung eines Bieterverfahren (auction process), spezielle regulatorische Aspekte (Fusionkontrolle und Außenwirtschaftsrecht), die Übernahme einer börsennotierten Gesellschaft (Public M&A) und kapitalmarktrechtliche Aspekte von M&A-Transaktionen, der Kauf einer Gesellschaft oder von einer Gesellschaft in der Krise oder aus der Insolvenz (Distressed M&A), die Finanzierung von Übernahmen (Akquisitionsfinanzierung) mit dem besonderen Problem der Sicherheitenstellung durch die Zielgesellschaft (upstream securities/financial assitance), der außerbörsliche Erwerb durch Investoren (Private Equity und Venture Capital) sowie der Erwerb in besonders praxisrelevanten Sektoren (Mittelstand, Immobilien, Portfolio-Transfers) dargestellt. Abschließend wird auf die immer mehr in den Fokus rückenden zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken der handelnden Organe eingegangen.

1 Der Letter of Intent

1.1 Gründe für einen Letter of Intent

Unternehmenskäufe sind bekanntlich eine komplexe und langwierige Angelegenheit bei der bereits während der vorbereitenden Prüfungen wie vor allem der Prüfung der Zielgesellschaft (Due Diligence) hohe Transaktionskosten entstehen, so dass es sinnvoll ist, dass die Parteien möglichst frühzeitig klären, ob überhaupt eine übereinstimmende Absicht zur Durchführung einer Transaktion besteht. Des Weiteren ist für die Durchführung der Due Diligence und der Vertragsverhandlungen notwendig, dass die beteiligten Parteien technische Abstimmungen über Modalitäten wie Zeit und Ort der Prüfungen und Verhandlungen treffen. Außerdem müssen die Verhandlungsführer der Parteien i. d. R. interne Zustimmungen herbeiführen, so dass auch für diese Zwecke ein Dokument erforderlich ist.

Beispiel: Ein Vorstandsvorsitzender, der einen nicht unbedeutenden Unternehmenskauf oder -verkauf plant, wird i. d. R. frühzeitig einen Beschluss des gesamten Vorstands einholen und den Aufsichtsrat informieren, bevor er in erheblichem Umfang Ressourcen für die mögliche Transaktion einsetzt (zum möglichen Zustimmungserfordernis §§ 77 I, 111 IV S. 2 AktG; Grundsatz 6 II des DCGK).

Vor diesem Hintergrund wird bei der traditionellen Variante des Unternehmenskaufs (im Gegensatz zum Auktionsverfahren bei dem der Verkäufer das Verfahren vorgibt, Rosengarten in Meyer-Sparenberg/Jäckle, M&A, § 2 Rd. 32) zu einem recht frühen Zeitpunkt regelmässig eine Absichtserklärung (Letter of Intent) unterzeichnet, welche die Eckpunkte der geplanten Transaktion unverbindlich festhält und das weitere Vorgehen regelt.

1.2 Terminologische Fragen

Diese Absichtserklärung wird in der Praxis häufig als Letter of Intent (LoI) oder manchmal auch als Memorandum of Understanding (MoU) oder Heads of Agreement bezeichnet. Daneben finden sich hin und wieder Bezeichnungen wie Term Sheet oder ganz schlicht auf Deutsch Eckpunktepapier. Wie meistens im Recht hat die Bezeichnung aus juristischer Sicht nur geringe bis gar keine Bedeutung (vgl. Göthel in Göthel, M&A, § 2 Rd. 23). Nachfolgend wird dem Verbreitungsgrad entsprechend der Begriff des Letter of Intent (LoI) verwendet.

1.3 Inhalt eines Letter of Intent

Der Letter of Intent markiert oft den Übergang von der betriebswirtschaftlichen Entscheidung über das »Ob« einer Transaktion zu den juristischen Fragen des »Wie« einer Transaktion. Daher werden meist spätestens zu diesem Zeitpunkt Rechtsexperten hinzugezogen. Oft wird im Letter of Intent erstmals Klarheit darüber geschaffen, was genau der Kaufgegenstand ist und wie hoch der Kaufpreis sein soll oder wie der Kaufpreis jedenfalls ermittelt werden soll. Zu den typischen Inhalten eines Letter of Intent gehören insb.:

• Identifikation von Käufer und Verkäufer (am besten unter Angabe der HR, in denen die Gesellschaften eingetragen sind einschließlich der entsprechenden Handelsregisternummern).

• Identifikation und kurze Beschreibung der Zielgesellschaft (ebenfalls unter Angabe der entsprechenden HR-Informationen).

• Angabe des Kaufpreises oder der Art der Bestimmung des Kaufpreises. Es mag erstaunen wie häufig bei Unternehmenskäufen bereits im LoI ein Kaufpreis (unter der Bedingung einer zufriedenstellenden Due Diligence) angegeben wird.

• Beschreibung der angestrebten Erwerbsstruktur (Share Deal oder Asset Deal) oft verbunden mit der Vereinbarung aus steuerlichen Gründen eine andere Struktur zu wählen (ggf. unter Kompensation der damit verbundenen möglichen Mehrkosten für die Gegenseite).

• Zeitplan für die weiteren Verhandlungen (Road Map).

• Regelungen für die Durchführung einer Due Diligence hinsichtlich Art und Umfang sowie Zeit und Ort (oft an einem vom Verkäufer bestimmten neutralen Ort wie z. B. Konferenzräume in einem Hotel oder den Räumlichkeiten einer Kanzlei oder Investmentbank).

• Vertraulichkeitsvereinbarung (Confidentiality Agreement/Non-disclosure Agreement), soweit nicht (wie üblich) eine gesonderte Vertraulichkeitsvereinbarung getroffen wurde oder wird (was zu empfehlen wäre).

• Exklusivitätsvereinbarung (Exclusivity Agreement), eher selten, ggf. abgesichert durch eine Vertragsstrafe (noch seltener).

• Abwerbeverbote (Non-solicitation) hinsichtlich der Leitung und der Arbeitnehmer der Zielgesellschaft.

• Kostenregelungen (wenn etwa der Verkäufer sich bereit erklärt, in bestimmten Grenzen Kosten der Due Diligence Prüfung zu übernehmen, hier sollte stets ein Cap bestimmt werden) oder Kostenregelungen im Falle des Abbruchs der Vertragsverhandlungen (break fee oder break-up fee). Im Übrigen ist keine Regelung notwendig, wenn jede Seite die eigenen Kosten tragen soll, es schadet dann aber nicht, dies klarestellend in den LoI aufzunehmen.

• Bei detaillierten Absprachen bereits hier Regelungen zu Rechtswahl (choice of law) und Gerichtsstand (choice of jurisdiction).

• Idealerweise eine Bestimmung, dass nur einzelne Inhalte des LoI verbindlich sein sollen (insb. Vertraulichkeits- und Kostenvereinbarungen) und ansonsten keine rechtlich bindenden Verpflichtungen begründet werden, vor allem keine rechtlich verbindliche Verpflichtung zur Durchführung einer Transaktion.

• Orts- und Datumsangabe sowie vor allem Unterschriften idealerweise von Käufer- und Verkäuferseite.

Je nach Transaktion und Verhandlungsstand können weitere Punkte hinzukommen. Meistens umfasst der LoI nur wenige Seiten. Von umfangreicheren Regelungen sollte eher abgesehen werden.

1.4 Äußere Form und Unterzeichnung des Letter of Intent

Der klassische LoI erfolgt in Briefform auf dem Briefpapier des Kaufinteressenten, welcher dann idealerweise von dem Empfänger gegengezeichnet werden sollte. Der LoI kann aber auch in dem äußeren Format eines Vertrags oder Memorandums erfolgen. Die äußere Form ist dabei ebenso wie die Bezeichnung rechtlich von keiner besonderen Bedeutung. Die äußere Form erklärt aber die verschiedenen Bezeichnungen für die Absichtserklärung als Brief oder Memorandum (und oft wird dementsprechend auch die Bezeichnung des Dokuments gewählt).

Auch wenn der LoI in Briefform abgefasst ist, wird der Empfänger den Inhalt des vorab abgestimmten LoI i. d. R. gegenzeichnen. Dies ist nicht zwingend so und in der Literatur wird oft die Einseitigkeit zumindest als Variante genannt (vgl. z. B. Picot in Picot, HdB Unternehmenskauf § 2 Rd. 18; Seibt in Seibt, Formularbuch, B VIII, 2; wie hier Alfes in Weise/Krauß, Online-Formulare, 20.1 Anm. 1). Sollte es an einer expliziten Gegenzeichnung des LoI fehlen, dürfte bei Fortführung der Verhandlungen auf Basis des LoI häufig eine konkludente Annahme zu bejahen sein (was eine Frage der Auslegung des Verhaltens des Empfängers gem. §§ 133, 157 BGB ist). Liegt keine Annahme durch schlüssiges (konkludentes) Handeln vor, wäre noch die Frage der (nur in wenigen Ausnahmen in Betracht kommenden) Annahme durch Schweigen zu prüfen, wenn der Empfänger des Schreibens als Kaufmann zu qualifizieren ist (§§ 1 ff. HGB, oft dürfte hier ein Formkaufmann gem. § 6 I HGB vorliegen): Allerdings dürfte es für eine Annahme durch Schweigen meist an den spezifischen Voraussetzungen des § 362 HGB oder § 346 HGB i.V.m. den Regeln zum kaufmännischen Bestätigungsschreibens fehlen.

1.5 Verbindlichkeit des Letter of Intent

Die wichtigste Frage beim Letter of Intent ist immer die Frage nach dessen Verbindlichkeit. Dies ist eine Frage der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB), bei der die Bezeichnung als LoI bzw. die Verwendung einer der anderen o. g. Bezeichnungen nur ein Indiz für die fehlende Verbindlichkeit hinsichtlich der Transaktion ist. Regelmäßig wird die Auslegung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ergeben, dass gerade keine Verpflichtung zur Durchführung der Transaktion begründet werden sollte, sondern nur einzelne Teile des LoI wie insb. etwaige Vertraulichkeits-, Exklusivitäts- oder Kostenregelungen (sog. Vorfeldvereinbarungen) verbindlich sein sollen (Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 Rd. 18 m. w. N.; Rosengarten in Meyer-Sparenberg/Jäckle, M&A, § 3 Rd. 33). Selbst wenn der LoI bereits alle wesentlichen Vertragsbestandteile (also neben den Parteien, die Identifikation der Kaufsache vor allem den Kaufpreis) enthalten sollte, dürften doch Vereinbarungen über Nebenpunkte fehlen über welche jedenfalls nach (konkludenter) Erklärung einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte, so dass auch gem. der Auslegungsregel des § 154 I BGB im Zweifel kein Vertrag zu bejahen wäre. Da die meisten Gesellschaften in Deutschland in der Rechtsform der GmbH oder GmbH & Co. KG ...

Inhaltsverzeichnis

• Deckblatt
• Titelseite
• Impressum
• Inhaltsverzeichnis
• Geleitwort des Herausgebers
• Autorenvorwort
• Teil I Wirtschaftliche und kulturelle Rahmenbedingungen
• Teil II Unternehmenskäufe
• Teil III Unternehmensumstrukturierungen
• Glossar
• Literaturverzeichnis
• Abkürzungsverzeichnis
• Stichwortverzeichnis