El derecho como resistencia

Modernismo, imperialismo, legalismo

Peter, Fitzpatrick

• Editorial: Siglo del Hombre Editores
• Año: 2011
• ISBN:
  9789586653091
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Esta compilación recoge una muestra del trabajo de un pensador que responde a la urgencia de las injusticias a partir de una forma de relacionarse con el derecho que resalta la posibilidad actual de resistir al y desde él. Su trabajo afronta esta cuestión desde una pluralidad de condiciones y elementos que exponen al derecho en la multiplicidad de sus interacciones con las herencias brutales de la invención occidental del nacionalismo, las formas contemporáneas de imperialismo y el carácter restrictivo de una mentalidad teológica que se mimetiza en formas seculares ansiosas de universalismos erigidos sobre la exclusión de lo otro, de lo diferente.

1. EL DERECHO COMO RESISTENCIA

COMENTARIO

Gustavo José Rojas Páez

El derecho opera como una espada de doble filo: puede generar cambios sociales y también obstruirlos. Según Peter Fitzpatrick, el derecho como resistencia se manifiesta en dos dimensiones: dimensión extraordinaria (surpassing) y dimensión relacional (relational dimension). De acuerdo con la primera, el derecho tiene una identidad única, consistente, la cual lo ubica más allá de las relaciones sociales que lo rodean. Según la segunda, existe una variedad de relaciones sociales que inciden en la creación del derecho y le permiten cierto espacio a las resistencias. Estas dos dimensiones interactúan entre sí, coexisten de forma dialéctica, favoreciendo los intereses de unos y otros.

En este capítulo las mencionadas dimensiones del derecho son explicadas mediante ejemplos de la jurisprudencia anglosajona.1 Estos ejemplos ilustran un contexto histórico, al cual Fitzpatrick nos aproxima haciendo una reflexión teórica sobre los Estudios Críticos del Derecho y su desarrollo tanto en Estados Unidos como en el Reino Unido.

Al usar el ejemplo de la Ley de Industria Inglesa de 1848, Peter Fitzpatrick nos invita a formularnos los siguientes interrogantes: ¿cuál fue el papel del derecho en la revolución industrial?, ¿a quienes o qué benefició?, ¿cuáles fueron los logros de las luchas obreras al generar la promulgación de las Leyes de Industria?, ¿qué significaron las Leyes de Industria para los trabajadores que protestaron durante días reclamando mejores condiciones de vida?

Una observación cercana a las Leyes de Industria (Factory Acts) de la época y su subsecuente desarrollo nos revela que fueron los empleadores quienes, al fin de cuentas, terminaron modificando y manipulando la jornada laboral. Estos se beneficiaron así de la instrumentalización del derecho mediante la resultante Ley de Industria de 1850, en la cual se volvió a ampliar la jornada laboral. El derecho, expresado en la serie de leyes promulgadas para regular las condiciones laborales de los trabajadores ingleses de la revolución industrial, terminaría neutralizando el potencial emancipador de la lucha obrera. Recurriendo al pensamiento de Upendra Baxi podríamos decir que, en el caso de la Ley de Industria de 1850, el poder de unos pocos determinó el destino de la mayoría (Baxi, 1991). Es por esta compleja relación entre el poder y el derecho que Fitzpatrick afirma que la Ley de Industria de 1848 no debe entenderse como un ejemplo del uso del derecho como resistencia (Fitzpatrick, 2008).

LOS ESTUDIOS CRÍTICOS Y LA INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

El movimiento de Estudios Críticos del Derecho nació formalmente en los Estados Unidos a finales de los años setenta (Hutchinson y Monahan, 1984). Puede decirse que el movimiento tenía dos objetivos fundamentales: en primer lugar buscaba socavar el formalismo jurídico característico del Estado de derecho liberal y, por otro lado, sus integrantes buscaban también elaborar un nuevo concepto de derecho con una metodología alternativa para su estudio y práctica (Priban, 2002). Para los Estudios Críticos del Derecho, la neutralidad política y el objetivismo promovidos por el Estado de derecho liberal occidental son insostenibles, toda vez que el derecho y la ciencia jurídica son categorías determinadas por la política y la ideología. “La postura de los Estudios Críticos del Derecho podría formularse en dos frases simples: el derecho y la ciencia jurídica son política; el derecho y la ciencia jurídica son ideología” (Priban, 2002).2

A lo largo del capítulo, Fitzpatrick se refiere a la indeterminación del Estado de derecho, resaltada y criticada por el movimiento de Estudios Críticos. Esa indeterminación del derecho no es más que la incertidumbre que percibimos al observar la forma como opera el derecho occidental, caracterizado por su parcialidad e inconsistente lenguaje en cuestiones como el proceso judicial y la decisión judicial.

Desde la perspectiva de los Estudios Críticos del Derecho, la indeterminación del derecho permite que este opere a favor de los intereses de poder dominantes en una sociedad. El Estado de derecho no es neutral. No puede ser neutral. Originalmente, las normas formales que lo integran carecen de cualquier significado social, lo que las hace propensas a asumir contenidos políticos, a través de procesos de interpretación que no pueden ser neutrales pues necesitan de la autoridad política. En este escenario el Estado de derecho toma partido, se vuelve normativamente predeterminado, violando así el principio de neutralidad que pregona y constituye su razón de ser (Priban, 2002).

¿CRÍTICA RADICAL O MODERADA?

En su recorrido por los Estudios Críticos del Derecho, Fitzpatrick se detiene en el debate interno que se desarrolló en torno a la indeterminación del derecho y lo que este puede llegar a significar para las minorías. En 1987, casi diez años después de la fundación del movimiento, Richard Delgado afirmaría que la agenda epistémica de los Estudios Críticos del Derecho era incongruente con las necesidades de las minorías en los Estados Unidos. Según Delgado, el problema radicaba en que la propuesta de los Estudios Críticos del Derecho no representaba lo que las minorías esperaban del derecho y de la teoría jurídica (Delgado, 1987). Delgado sostendría que la crítica a la teoría de los derechos hecha por algunos autores era perjudicial para los intereses de las minorías. El caso de la familia que logra mediante el uso de recursos jurídicos que le instalen la calefacción en su casa subsidiada le sirvió como apoyo de tal afirmación. Para Delgado, los cambios parciales (peace meal reform) logrados a través de recursos legales no deben interpretarse como un obstáculo para un cambio social estructural. En otras palabras, no todas las reformas a corto plazo generan conformismo ni neutralizan la lucha social, como lo afirman otros integrantes del movimiento. Con la calefacción instalada la familia puede convocar a una reunión de inquilinos en su caliente sala, e invitar a la comunidad a discutir sobre las falencias de sus viviendas de subsidio. La crítica hecha por un grupo de los Estudios Críticos del Derecho al reformismo parcial desestima estas posibilidades (Delgado, 1987).

La postura de Delgado puede ser acomodada en el lado “racionalista” o de crítica “moderada” del movimiento (Rodríguez, 1997; Priban, 2002). Los críticos racionalistas, según César Rodríguez, asumen la crítica como un paso previo a la construcción de comprensiones alternativas del derecho y la sociedad que puedan articularse en proyectos de transformación política a gran escala (Rodríguez, 1997). Para los críticos moderados, la neutralidad política del derecho liberal es un elemento cuestionable; sin embargo, admiten que un sistema de normas —hasta cierto punto— puede contener al Estado y evitar su arbitrariedad (Priban, 2002). Dicho de otra manera, el Estado de derecho, a pesar de ser incapaz de despolitizar los conflictos, las contradicciones y las relaciones de poder en la sociedad moderna, sí puede contribuir al desarrollo de una cultura democrática, y puede ser usado como instrumento para la transformación política y social (Priban, 1997).

En confrontación con la anterior posición encontramos una crítica más radical dentro del mismo movimiento (Rodríguez, 1997; Priban, 2002). Esta facción rechaza el Estado de derecho y la teoría de los derechos. Sus integrantes sostienen que la existencia de estos dos elementos afecta los intereses de las minorías por dos razones: de un lado, limitan la protección de las libertades individuales; y de otro, contribuyen a la reproducción de predominantes desigualdades y relaciones de poder en la sociedad (Priban, 2002). Las posturas de Hutchinson y Thomas sobre el proceso judicial, citadas en el capítulo, pueden ubicarse en esta perspectiva.

Fitzpatrick no se aparta de los anteriores postulados; sin embargo, parece ir más allá, afirmando que en esa zona de indeterminación el derecho puede ser resistido, gracias a su dimensión relacional. Esto resulta alentador y a la vez desalentador para quienes resisten, ya que la dimensión relacional, al originarse también dentro de la indeterminación del derecho, puede operar a favor de su opuesto, es decir, la dimensión extraordinaria. Lo anterior indica, parafraseando las palabras del mismo Fitzpatrick, que la dimensión relacional existe gracias a la dimensión extraordinaria, y por ello podría terminar operando a su favor (Fitzpatrick, 2008).

REFLEXIÓN

La tesis de Fitzpatrick representa, a mi entender, otra fase de los Estudios Críticos del Derecho (Priban, 2002). Esta postura es característica de los Estudios Críticos del Derecho en la Gran Bretaña, en donde la lectura crítica del derecho ha sido influenciada por la obra de pensadores como Lyotard y Michael Foucault (Fitzpatrick y Hunt, 1987). Autores como Costas Douzinas, Peter Goodrich y el mismo Fitzpatrick comparten la crítica general del derecho desarrollada por los fundadores del movimiento, pero han recurrido a referentes teóricos más concretos. En el caso de Fitzpatrick, su obra será ampliamente influenciada por el post-estructuralismo.

Entender el derecho a la resistencia en las dos dimensiones descritas por Fitzpatrick implica admitir una de las premisas básicas de los Estudios Críticos del Derecho: el derecho es indeterminado. Es una máscara de estrategias específicas de control social y disciplina (Fitzpatrick, 1992). Sin embargo, demostrar que el derecho es indeterminado es algo distinto a establecer cómo esa indeterminación funciona en distintos contextos (Matsuda, 1987). El derecho legítimo, el apartheid, encarceló a Nelson Mandela por casi 30 años; no obstante, el derecho también significó para Mandela una esperanzadora herramienta para recobrar su libertad durante sus años de cruel presidio (Fitzpatrick, 2008).

Al distinguir las dimensiones del derecho a la resistencia, Fitzpatrick contribuye a lo que Peter Gabel ha llamado el espíritu de los Estudios Críticos del Derecho. Este espíritu no es nada más que la constante intención de este movimiento de liberar el derecho de las cadenas ideológicas y herméticas que conforman su sistema de interpretación (Gabel, 2008, 2009).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Baxi, U. (1991, octubre-noviembre). “Complicity and Struggle: Theory and Society”. Social Scientist, 19(10/11).

Delgado, R. (1987). “The Etheral Scholar: Does Critical Studies Have What Minorities Want?”. 22 Harv. C. R.-.C.L. L. Rev. 301.

Fitzpatrick, P. y Hunt, A. (1987). “Critical Legal Studies: Introduction”. En Critical Legal Studies. London: Basel Blackwell.

Fitzpatrick, P. (1992). The Mythology of Modern Law. London: Routledge.

Fitzpatrick, P. (2008). “Law as Resistance”. En Law as Resistance: Modernism, Imperialism, Legalism. London: Ashgate.

Gabel, P. (2008-2009). “Critical Legal Studies as a Spiritual Practice”. 36 Pepp. L. Rev. 515.

Hutchinson, A. y Monahan, P. (1984). “Law, Politics, and the Critical Scholars: The Unfolding Drama of American Legal Thought”. Stanford Law Review, 36(1/2).

Matsuda, J. (1987). “Looking to the Bottom: Critical Legal Studies and Reparations”. 22 Harv. C. R.-C. L. L. Rev. 323.

Priban, J. (2002). “Sharing Paradigms? Critical Legal Studies and Socio Legal Studies and the Sociology of Law”. En An Introduction to Law and Social Theory. Oxford-Portland: Hart Publishing.

Priban, J. (1997, septiembre). “Beyond Procedural Legitimation: Legality and its Infections”. Journal of Law and Society, 24(3).

Rodríguez, C. (1999). “Estudio preliminar”. En Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes.

Twinning, W. (2009). General Jurisprudence: Understanding Law from a Different Perspective. Cambridge: Cambridge University Press.

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1 Utilizo el término “jurisprudencia” no solo para hacer referencia a decisiones judiciales sino también como teoría jurídica. Ver Twinning (2009). Para ­Twinning, jurisprudencia y teoría jurídica son sinónimos.

2 Traducción del autor.

EL DERECHO COMO RESISTENCIA1

INTRODUCCIÓN

A la hora de abordar el derecho en sus aspectos políticos, una cuestión intensamente debatida ha sido la de si el derecho puede ser resistido o si, en cambio, constituye en sí mismo una forma de resistencia. Mientras que feministas y activistas minoritarios en los Estados Unidos luchan por ver sus exigencias plasmadas en la ley, la mayoría de los académicos críticos del derecho ven a esta última como un instrumento indeterminado y carente de fiabilidad intrínseca. En el Reino Unido, algunos perciben el derecho como subordinado a un poder dominante en la sociedad, mientras otros lo defienden como un instrumento con la capacidad para generar cambios progresistas de manera autónoma.

En este escrito esbozaré estas diversas posturas, no ya para resolverlas sino para extraer de ellas dos ideas distintas del derecho: a la luz de la primera, el derecho posee aquel poder general y superior, necesario para el Estado de derecho. De acuerdo con la segunda, el derecho es un instrumento de carácter circunscrito, cuya constitución es el resultado de su interacción con múltiples relaciones sociales.

Es probable que el acto de resistir no tenga un lugar garantizado al momento de relacionarlo con la primera idea del derecho aquí esbozada. Resistir, por el contrario, sí juega un papel importante cuando se lo relaciona con la segunda idea, sobre todo cuando se trata de desestimar las pretensiones de poder extraordinario que el derecho quisiera arrogarse.

EL DERECHO Y LOS LÍMITES DE LA RESISTENCIA

Con el fin de contextualizar, empezaré con un relato al que con frecuencia se hace referencia precisamente para confirmar la noción del derecho como resistencia: la lectura de Marx sobre la Ley de las Diez Horas (Factory Act de 1848), por medio de la cual se estableció la jornada laboral de 10 horas (Marx, 1954, pp. 264-281). La importancia de esta ley radica no solo en que delimitó la jornada laboral, sino también en que fue el símbolo, la culminación y la solución de una larga huelga general que enfrentó a trabajadores y empleadores. Teniendo esto en cuenta, lo que es interesante no radica tanto en el logro obtenido sino en la precariedad del mismo. Como ostensiblemente lo demuestra Marx, la ley se sostuvo solo debido al intenso debate político en el cual participaron trabajadores, abogados de la corona e inspectores industriales, quienes se oponían a los grupos de manufactureros y a los jueces simpatizantes de estos últimos. Los empleadores siempre evadieron la referida ley, e incluso obtuvieron su modificación en pro de sus intereses con la promulgación de la Ley de Industria de 1850. De esta manera, la Ley de las Diez Horas difícilmente puede ser concebida como un ejemplo inequívoco del derecho como resistencia.

Este es un problema que aún no ha sido solucionado. Versiones sobre la dependencia del derecho considerarían a este último, tomando ejemplos del marxismo, como un componente de una superestructura determinada por una base económica, o como algo relativamente autónomo dentro de una estructura más compleja, donde, en última instancia, lo económico sigue siendo el elemento determinante. Otros, sin embargo, optarían por resaltar la necesidad de tomar en serio al derecho y a otras formas sociales, a las cuales, se dice, la izquierda ha subestimado y tratado negativamente en detrimento de su eficacia política. De este modo, se supone que uno debería ser realista acerca de, por ejemplo, temas como la policía y la rentabilidad, no solo porque la gente ve aspectos positivos en ellos, sino también porque hasta cierto punto estas formas sociales tendrían que ser conservadas en una futura sociedad socialista. Es así como al derecho, como forma social, se le atribuye una existencia política independiente, así como la capacidad para realizar cambios sociales progresistas.

Recientes debates dentro de la línea de Estudios Críticos del Derecho en los Estados Unidos constituyen una variación importante en relación con este tema. La postura dominante considera el “proceso jurídico en general y sus componentes doctrinales característicos” como “fundamentalmente indeterminados y manipulables” (Hutchinson y Monahan, 1984, pp. 211-212). Dicha indeterminación y manipulación favorecerían principalmente a los intereses dominantes. Aun cuando las normas, derechos y procesos judiciales atraen maliciosamente a la gente bajo la pr...

Índice

• Portada
• Título
• Derechos de autor
• NOTA INTRODUCTORIA Gustavo José Rojas Páez
• PREFACIO: EL DERECHO COMO TRANSGRESIÓN, RESPUESTA Y OBSTINACIÓN María Carolina Olarte Olarte
• 1. EL DERECHO COMO RESISTENCIA
• 2. LA INFAMIA DEL DERECHO
• 3. “SABEMOS LO QUE ES CUANDO NO NOS PREGUNTAS”: NACIONALISMO COMO RACISMO
• 4. RAÍCES LATINAS: EL IMPERIALISMO Y LA FORMACIÓN DEL DERECHO MODERNO
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