Introducción al derecho administrativo alemán

Hartmut, Maurer

• Editorial: Ediciones USTA
• Año: 2008
• ISBN:
  9789586315234
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

El autor realiza una introducción a los principios constitucionales fundamentales del derecho administrativo mediante el análisis de los temas de la vinculación de la administración a la ley y del imperativo constitucional alemán de la protección a la confianza de los ciudadanos. Igualmente, explica de manera concreta los aspectos generales del derecho administrativo, presentando sus principios generales, como el de la discrecionalidad y los medios de acción más importantes de administración: el acto administrativo y el contrato administrativo.

Capítulo V

El contrato administrativo

I. Introducción

El instrumento de acción típico y dominante de la administración es el acto administrativo, que ha sido tratado en el capítulo anterior. La administración, no obstante, puede pretender una regulación de común acuerdo con el ciudadano y celebrar un contrato administrativo en lugar de la regulación unilateral a través del acto administrativo. El contrato administrativo constituye así una alternativa frente al acto administrativo. Sin embargo, el contrato administrativo no está delimitado en cuanto a su área de aplicación, sino que puede ser empleado también allí donde el acto administrativo, por motivos circunstanciales o jurídicos, no pueda aplicarse. Ese sería el caso, por ejemplo, cuando la administración no cuente con un ordenamiento por virtud del cual pueda expedir algún acto administrativo de manera especial, como en las relaciones entre dos autoridades administrativas de la misma categoría, para las cuales faltan los presupuestos legales para la expedición de un acto administrativo. Sin embargo, en esas condiciones un contrato administrativo es posible y admisible. De otro lado, se excluye el contrato administrativo como forma de tratamiento, si la administración está obligada directa o indirectamente por virtud de la ley a elegir la forma del acto administrativo como manifestación de su voluntad, o si el ciudadano se niega a admitir un acto administrativo propuesto por la administración.

II. Fundamentos jurídicos

El contrato administrativo está regulado en Alemania –junto con el acto administrativo– en la ley de procedimiento administrativo de 19761.Esta ley no sólo se refiere al derecho procesal, sino también derechos jurídicos materiales. En cuanto al acto administrativo, el legislador tuvo en cuenta lo expresado por la jurisprudencia y la literatura jurídica que se había publicado hasta ese momento. Se adentró, por otro lado, en un terreno desconocido en lo que tenía que ver con el contrato administrativo. Por lo mismo, el legislador fue muy cauteloso y se limitó sólo a dar unos pocos principios. Los detalles específicos debieron ser dejados para su desarrollo posterior, especialmente por parte de la jurisprudencia. La ley procesal administrativa regula solamente:

• El concepto de contrato administrativo,

• La admisibilidad fundamental del contrato administrativo,

• Dos tipos especiales de contratos, concretamente el contrato de transacción y el contrato sinalagmático,

• Su forma escrita,

• El consentimiento de terceros en caso de contratos onerosos,

• Los efectos jurídicos de la antijurídicidad,

• La adaptación en presencia de cambios de las circunstancias,

• El sometimiento a la inmediata ejecución.

Por lo demás, son aplicables las prescripciones generales de la ley de procedimiento administrativo y de manera complementaria las regulaciones contractuales del Código Civil Alemán2. La referencia a las prescripciones del Código Civil alemán es destacable. El acto administrativo está circunscrito al área de aplicación del derecho administrativo, en tanto que el contrato es, por el contrario, una categoría general del derecho y por ello puede encontrarse en todas las áreas jurídicas. El recurso subsidiario a las normas del Código Civil alemán, vale pues, no como aplicación de derecho privado, sino como derecho público, ya que el carácter de derecho público del contrato no se modifica.

III. Concepto de contrato administrativo

De acuerdo a la definición legal del parágrafo 54 de la ley procesal administrativa, el contrato administrativo es un contrato a través del cual se constituye, se modifica o se extingue una relación jurídica en el área del derecho público. La ley vincula con esto el concepto general de contrato y lo especifica en relación con el contrato administrativo a través de su objeto.

De acuerdo a la teoría general del derecho, el contrato es un acuerdo entre dos o más partes para generar un determinado efecto jurídico. Éste se perfecciona a través de la presentación de las respectivas declaraciones de voluntad, dirigidas a producir un determinado efecto jurídico (oferta y aceptación). Si las declaraciones de voluntad no se aúnan (disenso) o cuando la voluntad jurídica vinculante no se da, entonces no se presenta desde el comienzo ninguna clase de contrato.

El contrato administrativo se diferencia de los demás contratos porque se trata de una relación jurídica de derecho público. Determinante es entonces el contenido del contrato. La posición jurídica de las partes no tiene relevancia. El hecho de que una de las partes o incluso las dos estén constituidas por titulares de la administración no implica todavía que se trate de un contrato administrativo. Un contrato entre dos titulares de la administración puede ser de naturaleza privada. Así por ejemplo, cuando un municipio compra un vehículo para su servicio al municipio vecino.

En virtud de que sólo el objeto contractual es relevante, pueden también celebrarse contratos administrativos entre particulares. Así por ejemplo, la transmisión contractual del deber jurídico público de cuidado y limpieza de una calle o la transmisión contractual de un derecho jurídico público de servidumbre. Tales contratos requieren, en todo caso, una habilitación legal especial o específica. En la praxis dicho tipo de contratos se presentan sólo en raras ocasiones.

IV. Delimitación del contrato administrativo

El contrato administrativo está delimitado por tres dimensiones: primera como contrato de derecho público, frente a los contratos de derecho privado; en segundo lugar, como regulación bilateral frente al acto administrativo y tercero, como acuerdo vinculante jurídicamente frente a los así denominados “acuerdos informales”.

1. Delimitación frente a los contratos de derecho privado

Previamente hay que determinar que la ley de procedimiento administrativo continuamente se refiere a los contratos de derecho público y a las relaciones jurídicas en el área del derecho público como un asunto de los respectivos contratos. En realidad, no todos los contratos posibles en el derecho público están allí comprendidos, sino que sólo se limita a los contratos administrativos. Lo anterior surge desde la limitación general de la ley de procedimiento administrativo cuando se refiere a la “actividad administrativa de derecho público de las autoridades” (parágrafo 1 inciso 1°) y el procedimiento administrativo (parágrafo 9). El concepto de contrato en la ley de procedimiento administrativo, excluye los contratos de derecho internacional público (esto es, contratos entre Estados y demás sujetos del derecho internacional público y cuestiones de derecho internacional). Igualmente excluye los contratos atinentes a la organización del Estado (esto es, contratos entre la federación y los estados miembros o entre los estados federados sobre asuntos de carácter constitucional) y por último, los acuerdos administrativos (acuerdos entre los órganos del gobierno de la federación y los estados federados sobre asuntos de la administración). A diferencia de los contratos administrativos que preponderantemente regulan casos particulares en el nivel inferior de la administración e incluyen al ciudadano, los acuerdos administrativos se dirigen a la conducción de actividades administrativas a través de la cúpula de la administración.

La delimitación del contrato administrativo en relación con el contrato de derecho privado inicialmente no parece problemática: si la administración –como un ciudadano cualquiera– compra a una empresa privada materiales de oficina, se trata indudablemente de un contrato de compraventa de derecho privado; cuando, por el contrario, un municipio celebra un contrato sobre la regulación de un río fronterizo común con una municipalidad vecina, se presenta un contrato de carácter administrativo. Sin embargo, siempre aparecen problemas de delimitación. Estos se refieren sobre todo a dos grupos de casos. Primero: La administración puede, como ya fue evidenciado en la exposición precedente, cumplir con tareas de la administración en forma de derecho privado. Cuando aquella se decide (conforme a la ley) por esa opción, los contratos celebrados dentro de ese marco deben también ser calificados como jurídico-privados. Así, por ejemplo, el uso de la sala municipal para asociaciones locales para finalidades sociales o políticas, puede ser regulado de manera jurídico privada o jurídico pública. Conforme a ello, el contrato regulatorio puede ser jurídico público o jurídico privado.

Segundo: Esencialmente es más problemático cuando elementos jurídico públicos y jurídico privado acontecen recíprocamente o se mezclan. Eso lo puede mostrar el siguiente caso: El empresario U quiere ampliar su local y solicita para ello una autorización para la construcción correspondiente. La ciudad considera que en este caso, con un local más grande, se debe contar con un mayor volumen de circulación y que por tal motivo se debe ampliar la calle allí situada. Luego de algunas negociaciones se produce un contrato entre la cuidad y el empresario U por virtud del cual la ciudad se obliga al otorgamiento de la autorización para la construcción y U, a su vez, a la transferencia gratuita de una franja de terreno para la ampliación de la calle. ¿Existe un contrato administrativo por el hecho de que una autorización para construir, que es un acto administrativo, fue prometida? ¿O existe un contrato de derecho privado porque la cesión de una franja de terreno es prometida? ¿O se da un tipo de forma mixta, jurídico pública y jurídico privada? De acuerdo a la doctrina general un contrato, en todo caso, cuando las prestaciones prometidas están relacionadas una con la otra, solamente puede ser juzgado uniformemente. Determinante es pues, sí el punto esencial de la regulación contractual reposa en el área del derecho público o del derecho privado. En el presente caso se trata preponderantemente de un contrato administrativo.

Otros problemas resultan cuando la prestación contractualmente determinada, considerada en si misma, es neutral o indiferente. Eso vale especialmente para el pago de un monto de dinero que como tal no es ni jurídico- público ni jurídico privado. También para eso existe un ejemplo: Según el ordenamiento jurídico alemán de construcción, aquel que quiere establecer o ampliar una construcción está obligado a crear los lugares de aparcamiento para vehículos. El Empresario U que quiere ampliar arquitectónicamente su establecimiento de comercio no se encuentra en condiciones para eso, como consecuencia de las limitaciones de espacio. Las autoridades, no obstante, dan por entendido que aquel se encontraría liberado del deber de construir los lugares de estacionamiento si pagara 100.000,00 Euros para la construcción de un edificio de estacionamiento situado en las cercanías. U admite esa situación. En consecuencia, por medio de un contrato celebrado con la autoridad, se obliga a pagar el monto mencionado. ¿Es esa una relación jurídico privada o jurídico-pública? El objeto del contrato, es decir, la obligación de pago es ambivalente. En el caso concreto se debe atender a la finalidad de la obligación de prestación y al carácter total del contrato. Como la liberación del deber de construir un lugar de aparcamiento, si bien no es asunto del contrato, pero los contratantes parten de que el pago resulta de esa aspirada finalidad, (así llamado contrato sinalagmático imperfecto), el contrato debe entonces entenderse como de derecho público, de conformidad con la finalidad de la obligación de prestación y con el carácter total del contrato.

La delimitación entre el contrato de derecho privado y el contrato administrativo no es un juego de diversión teórica, sino que tiene significado práctico. De su clasificación depende si el derecho contractual es aplicable; qué legislación sobre responsabilidades es válida; qué posibilidades de ejecución existen y cuál es la vía judicial que ha de intentarse en caso de conflicto.

2. Delimitación con el acto administrativo

También la delimitación del contrato administrativo en relación con el acto administrativo no parece inicialmente problemática. El acto administrativo es expedido en virtud de una declaración unilateral de la autoridad. El contrato administrativo, por el contrario, se constituye por declaraciones concordantes de la autoridad y el ciudadano. El acto administrativo es –de manera concisa– una regulación unilateral; el contrato administrativo, una regulación bilateral o consensual. Sin embargo, debe agregarse que el acto administrativo es expedido unilateralmente, pero vincula tanto al ciudadano como a la autoridad de manera bilateral en la medida en que no sea revocado o resuelto por cualquier circunstancia.

a) Actos administrativos que necesitan cooperación. Existen de otro lado, actos administrativos que carecen de aprobación o cooperación del ciudadano (actos administrativos carentes de aprobación o cooperación). Por ejemplo, la designación de un funcionario, la matrícula de un estudiante, el otorgamiento de una autorización para construcción o para ejercer la industria y el comercio. La formación en estos asuntos se determina según las leyes respectivas. Regularmente la aprobación resulta como consecuencia de la necesaria solicitud de expedición del acto administrativo. El acto administrativo carente de aprobación es y permanece como una regulación unilateral de las autoridades. El requisito de aprobación no lo debe dar al ciudadano –como con el contrato administrativo– ni existe la posibilidad de ejercer influencia sobre el contenido regulativo del acto administrativo, sino que únicamente debe garantizarse que no le sea impuesto un acto administrativo (beneficioso) que él no quiere tener, sobre todo, cuando lleva aparejado obligaciones. Si falta esta aprobación necesaria, entonces el acto administrativo, conforme a la regulación jurídica, es ilegal e impugnable, o de plano resulta ineficaz. No obstante, la aprobación puede ser recuperada y con ello “sanear” el acto administrativo.

b) Actos Administrativos con Determinaciones Adicionales Una cierta competencia existe también en relación con aquellos actos administrativos dotados de una cláusula o vinculados a una condición. En todo caso, puede la administración perseguir determinados objetivos con la celebración de un contrato administrativo o con la expedición de un acto administrativo con una determinación adicional. Lo anterior, lo muestra el siguiente ejemplo: G solicita un permiso para abrir un restaurante. La autoridad quiere autorizarlo pero tiene la idea de que aún es necesario un dispositivo de protección de los vecinos contra el aumento del ruido. Aquella tiene entonces tres posibilidades: puede atar la autorización a una condición; puede dar la autorización con una cláusula suspensiva y finalmente puede celebrar con G un contrato administrativo por el cual éste se obliga a colocar la respectiva instalación que disminuya el ruido. En el primer caso, la autorización se torna inmediatamente eficaz, pero en virtud de la condición adicional se constituye en un acto administrativo que obliga a colocar el dispositivo de protección contra el aumento del ruido. En el segundo caso, la autorización solo se torna eficaz cuando la condición de la instalación del sistema de protección esté cumplida. En el tercer caso, G mismo –a través del contrato– se obliga a instalar el sistema de protección contra el ruido. La autoridad puede por tanto, imponer esa obligación o hacer depender la autorización de funcionamiento del establecimiento del cumplimiento de esa obligación contractual. La autoridad puede, bajo consideraciones de conveniencia, escoger entre esas tres posibilidades.

3. Delimitación con acuerdos informales

La actuación administrativa informal fue descubierta solamente hace pocas décadas en la doctrina del derecho administrativo. La discusión comenzó con la monografía de E. Bohne, El Estado de Derecho informal, 1981. En la práctica esta es, hace mucho tiempo, de interés, pero ha ganado importancia progresivamente. La limitación exacta es dudosa. En todo caso pertenecen a ella los acuerdos informales entre la administración y el ciudadano que sirven de ajuste recíproco y deben determinar la conducta futura. En cuanto al contenido, aquellos pueden contener las mismas declaraciones que los contratos administrativos, pero se distinguen de estos en que, por carecer de voluntad jurídica vinculante, no son obligatorios jurídicamente. Por eso, tampoco pueden ser i...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Página legal
• Contenido
• Prólogo
• Capítulo I Las fuentes del derecho administrativo
• Capítulo II Vinculación a la ley, discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados
• Capítulo III El principio de la protección a la confianza en el derecho público
• Capítulo IV El acto administrativo
• Capítulo V El contrato administrativo
• Cubierta posterior