La garantía judicial de la constitución

Milton César, Jiménez Ramírez, Paulo Bernardo, Arboleda Ramírez

• Editorial: Editorial Universidad de Caldas
• Año: 2017
• ISBN:
  9789587591668
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Este libro se estructura alrededor de una de las materias más relevantes y determinantes del derecho, como es el derecho constitucional y la teoría del Estado, abordando uno de los ejes problemáticos más comunes: la constitucionalización del derecho. Hecho que marca una necesidad de estudio en el ámbito académico y profesional, ya que evidencia en la práctica un cambio de cultura jurídica para el cual la mayoría de la comunidad jurídica no está preparada.

CAPÍTULO 1.

Constitución de 1991,
justicia constitucional y cambio democrático:
un balance dos décadas después11

Rodrigo Uprimny Yepes12
Luz María Sánchez Duque13

Introducción

La antesala de la Constitución colombiana de 1991 corresponde a un periodo caracterizado por una violencia política aguda y cruda, y por una grave crisis institucional. Durante la década de los ochenta, cuatro candidatos presidenciales fueron asesinados, los grupos paramilitares comenzaron a perpetrar masacres como estrategia de terror, los narcotraficantes hacían detonar bombas en los centros urbanos, y los grupos guerrilleros persistían en sus ataques. Y a todo esto se sumaban las violaciones a los derechos humanos cometidas por el uso y abuso del estado de excepción que estableció el mecanismo ordinario de actuación del Estado. La imagen del Palacio de Justicia en llamas luego de su toma en 1985 por parte del grupo guerrillero M-19, y de la desproporcionada reacción del Estado encauzada por los militares, constituye un trágico símbolo de este periodo de la historia de Colombia, pues ejemplifica de modo singular la caída de la promesa del Estado de Derecho a causa tanto de la violencia ejercida por actores armados ilegales, como del propio autoritarismo del Estado (Lemaitre, 2009, pp.43 y sig.).

Ante este escenario, hubiera sido posible ceder a la tentación autoritaria y restringir aún más la ya limitada democracia colombiana. Incluso algunos líderes tradicionales propusieron como salida a la crisis una especie de dictadura civil. Sin embargo, la solución adoptada fue la opuesta. Progresivamente, aunque en forma muy accidentada (Fals, 1991), diversas fuerzas políticas y sociales que en décadas anteriores habían estado enfrentadas lograron un consenso sobre la posibilidad de convocar una asamblea constituyente como pacto político de ampliación democrática.

Así lo entendieron los sectores más lúcidos y modernos de las élites económicas y de los partidos tradicionales, que vieron la necesidad de una renovación profunda de la institucionalidad colombiana, pues la crisis de legitimidad era muy seria. Las guerrillas desmovilizadas vieron en el proceso constituyente la oportunidad de lograr la ampliación democrática por la cual habían luchado. Otras fuerzas sociales, que en el pasado habían tenido una participación política débil en el sistema político, como los indígenas y las mujeres, también apoyaron la opción constituyente como un escenario importante para avanzar en sus reivindicaciones. Por su parte, los estudiantes universitarios catalizaron este consenso y por medio de movilizaciones creativas, con el apoyo del gobierno de ese entonces, abrieron el camino para el cambio constitucional.

La Asamblea Constituyente, que tuvo una composición plural en la que ninguna fuerza era hegemónica, llegó a un consenso en torno a la idea de que la crisis de la precaria democracia colombiana debía enfrentarse con más democracia y no con menos, y de que debían conjurarse los factores constitutivos de esa crisis: la exclusión social, la intolerancia, las limitaciones a la participación política y las violaciones a los derechos humanos. La nueva Constitución de 1991 nace entonces con la vocación de ser un pacto por la transformación democrática de la sociedad colombiana. De modo que no se trata de un texto que mire hacia atrás (backward looking) sino que quiso proyectarse hacia el futuro (forward looking) (Teitel, 1997, p.2014), pues más que intentar codificar las relaciones de poder existentes al momento de su adopción, fue un documento jurídico que quería delinear un modelo de sociedad a construir. Es pues, en la terminología de otros autores, una Constitución aspiracional (García, 2006) o transformadora (De Sousa, 2010, pp.76-77).

Esta vocación transformadora de la Carta de 1991, que es común a buena parte del constitucionalismo latinoamericano reciente (Uprimny, 2011), tomó dos vías, que no son obligatoriamente complementarias: por una parte, le apostó a un reconocimiento amplio de derechos a partir de la inclusión de los derechos sociales y colectivos al lado de los civiles y políticos, y a la consagración de mecanismos judiciales efectivos para su garantía. por otra parte, se la jugó por el fortalecimiento de la democracia a través de la apertura de las instancias de representación política con miras a convertirlas en escenarios más pluralistas, y de la ampliación de los mecanismos de deliberación y participación directa de la ciudadanía. Mientras que la primera de estas vías le apunta a un constitucionalismo fuerte que abre el camino a una judicialización de los asuntos públicos, la segunda favorece una democracia fuerte y participativa, en la que estos asuntos sean definidos por la ciudadanía en el escenario político.

Después de veinticinco años de vigencia de la Constitución de 1991, ¿cómo podemos evaluar esta doble apuesta de transformación social? Aquí pretendemos ofrecer una respuesta a este interrogante. Para hacerlo, en primer lugar, presentamos un balance de lo que ha sucedido con cada una de estas apuestas en las dos últimas décadas y constatamos que la promesa transformadora se ha enrutado preferentemente por la vía de la judicialización, a la vez que el fortalecimiento de los escenarios democráticos continúa siendo la tarea pendiente del nuevo proyecto constitucional. Esto podría significar que el cambio por la vía judicial ha entorpecido la transformación social por la vía de la participación política y democrática.

Pese a lo anterior, aunque conceptual y empíricamente puede existir una tensión entre la judicialización y la democracia, en el punto siguiente controvertimos la idea de que la intervención judicial debilita y restringe la vía de la democracia y mostramos, a partir de cuatro casos emblemáticos de la jurisprudencia constitucional colombiana, el modo como la vía judicial en Colombia ha jugado en muchos casos a favor y no en contra de la democratización. Eso nos lleva, en un tercer punto ‒que es más teórico‒, a plantear las relaciones de complementariedad pero también de tensión entre estas dos vías por las que apuesta la Constitución colombiana para la profundización de la democracia.

1. La doble apuesta de la Constitución de 1991: un balance a veinticinco años de su promulgación

La primera gran vía de transformación de la Constitución de 1991 fue la adopción de un constitucionalismo fuerte que encaja en lo que algunos autores denominan neoconstitucionalismo (Carbonell, 2003). Este modelo se caracteriza, de un lado, por el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, lo cual contrasta con la tradición europea del siglo xix que tendía a concebir los textos constitucionales como documentos políticos sin carácter vinculante. Esta fuerza normativa se hace efectiva a través de la previsión de mecanismos que aseguren la sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución, por lo que es propio de este modelo la consagración de alguna forma de justicia constitucional. De otro lado, en términos del contenido, las constituciones del neoconstitucionalismo no se limitan a diseñar instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores a ser realizado y un conjunto denso de derechos a ser satisfechos.

Estos dos rasgos son característicos de la Constitución de 1991. Primero, que la Carta de 1991 reforzó el control constitucional, que existía desde 1910, al establecer una Corte Constitucional encargada de revisar la constitucionalidad de las leyes, las cuales pueden ser demandadas por cualquier ciudadano mediante ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad; y al consagrar la acción de tutela, en virtud de la cual cualquier persona puede, sin ningún requisito especial, solicitar a cualquier juez la protección directa de sus derechos fundamentales. El juez debe decidir muy rápidamente (diez días) y todas las sentencias pasan a la Corte Constitucional, que discrecionalmente decide cuáles revisar; adicionalmente, todo juez tiene la facultad de inaplicar la ley si viola la Constitución. Este abanico de mecanismos ha convertido al sistema de justicia constitucional colombiano en uno de los más poderosos y abiertos del mundo.

Segundo, que la Constitución de 1991 amplió el catálogo de derechos pues además de incorporar los derechos civiles y políticos heredados de las tradiciones demoliberales, reconoció los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos colectivos y del ambiente, y derechos especiales de autonomía y ciudadanía a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes. Asimismo, la Carta de 1991 fue más allá de la concepción decimonónica del derecho a la igualdad como mera igualdad ante la ley, dado que consagró igualmente el deber del Estado de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados para lograr que la igualdad sea real y efectiva. Esta densificación y profundización del reconocimiento de derechos se acompañó de una apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por medio del tratamiento especial y privilegiado a los tratados de derechos humanos que una vez ratificados se entienden incorporados al texto constitucional en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad (Uprimny, 2006).

La segunda gran vía de transformación emprendida por la Carta de 1991 fue un esfuerzo por ampliar y fortalecer la democracia y los espacios de participación ciudadana. En primer lugar, se pretendió abrir las instancias de representación política con el objeto de constituir un régimen político más pluralista e incluyente. Para llevar a cabo tal propósito, los constituyentes optaron por flexibilizar las condiciones de acceso a tales instancias con, por ejemplo, la imposición de a) requisitos poco exigentes para la conformación de partidos y movimientos políticos y de b) mecanismos electorales que permitían el acceso al poder de los partidos pequeños (sistema de representación Hare de cocientes electorales) (García, Revelo, Uprimny, 2010, p.426 y sig.). En segundo lugar, se introdujo la idea de democracia participativa y se consagraron varios instrumentos para la intervención directa de la ciudadanía en la definición de los asuntos públicos –la iniciativa legislativa, la consulta popular, el referendo, el plebiscito y el cabildo abierto–, así como para la vigilancia de la gestión pública –revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, y veedurías ciudadanas14–.

Del mismo modo, anticipándose a tendencias que fueron profundizadas por las constituciones ecuatoriana y boliviana, la Carta de 1991 abrió las puertas a lo que algunos autores han calificado como formas de demodiversidad o de democracia intercultural (De Sousa, 2010) al ampliar los espacios de decisión de los pueblos indígenas. Concretamente, la Constitución creó una circunscripción especial de dos curules para que es...

Índice

• Presentación
• Prólogo
• La corte constitucional y la democracia: los riesgos de la cooptación por parte del establecimiento
• CAPÍTULO 1.
• Constitución de 1991, justicia constitucional y cambio democrático:un balance dos décadas después
• CAPÍTULO 2.
• La tensión entre la democracia y los jueces
• CAPÍTULO 3.
• Los derechos como límites al poder y el constitucionalismo internacional
• CAPÍTULO 4.
• Los caminos aporéticos de la justicia: entre la democracia judicial y la democracia deliberativa
• CAPÍTULO 5
• Estado de cosas inconstitucional en colombia: una aproximación jurídica a un elemento decisional
• CAPÍTULO 6.
• El pluralismo político en la constitución de 1991: reformas al sistema de partidos políticos introducidas en los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009