Teoría y Fuentes del Derecho

Boni et Aequi

Carlos Amunátegui Perelló

• Editorial: Ediciones UC
• Año: 2016
• ISBN:
  9789561426474
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Este es un libro heterodoxo, que en lugar de ofrecer una aproximación tradicional a la teoría del Derecho, se centra en sus críticas e incertezas, para que a partir de las dudas florezcan pensamientos originales que aporten valor.En la primera parte, analiza la naturaleza de la justicia a través del tiempo y va deshilvanando la apretada madeja de teorías y aproximaciones que existen hasta reducirlas a unas sencillas caracterí­sticas con las cuales operar: la historia, la lógica y la filosofía. La segunda parte estudia las fuentes del Derecho para obtener una imagen lo más precisa posible sobre el origen y la función del Derecho y la justicia.

CAPÍTULO SEGUNDO:
Fuentes del Derecho

I. INTRODUCCIÓN

Hasta aquí hemos establecido que el derecho es una herramienta compuesta de enunciados que sirven de base al pronunciamiento valorativo de un tribunal. Ahora bien, cuando se plantea la pregunta relativa a las fuentes del derecho, la interrogación se refiere básicamente a los instrumentos de los cuales emanan estos enunciados que permiten realizar valoraciones a los terceros establecidos institucionalmente, es decir, a los instrumentos a los cuales se les reconoce la capacidad de crear derecho objetivo. Los derechos subjetivos son, en principio, deducciones de las disposiciones del derecho objetivo, por lo que todos encuentran su fuente en él. En este sentido, se suele decir que todas las obligaciones tienen como fuente la ley, aunque esta afirmación no es del todo exacta, principalmente porque que la ley es solo una fuente del derecho, existiendo otras. También porque hay derechos y obligaciones cuya fuente puede ser la propia naturaleza humana, esto es, emanarían del derecho natural, como los derechos humanos. Esta última afirmación es polémica, por lo que la abordaremos al finalizar el estudio de las fuentes del derecho.

El sintagma “fuentes del derecho” es una metáfora lexicalizada que nace durante la Edad Moderna. Consiste en comparar el agua que mana de una fuente, con el derecho que manaría de ciertos instrumentos. En principio, suelen distinguirse varias clases de fuentes del derecho, entre las que estarían las fuentes formales y las materiales. En este sentido, serían materiales el conjunto de circunstancias histórico políticas que dan origen a una norma en particular; mientras que serían formales el conjunto de circunstancias que dan validez, esto es, existencia jurídica, a una norma en particular. Las fuentes materiales pueden tener importancia a la hora de interpretar un precepto; mientras que las formales, para determinar si una disposición dada se encuentra vigente en un ordenamiento jurídico cualquiera. En este acápite trataremos de las fuentes formales.

Los romanos fueron los primeros en sintetizar las fuentes de su propio derecho y decían que este consta en las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las constituciones de los príncipes y la jurisprudencia37. Esta lista de fuentes era aplicable solo a su derecho civil, es decir, al derecho de los ciudadanos romanos, y no tenía ningún tipo de aspiración universal. No obstante, cuando deseaban describir el derecho en general, decían que los pueblos se rigen por leyes y costumbres38. La glossa entendía por ellas el derecho escrito y el no escrito39, aunque hay algo más en ello, toda vez que los romanos, especialmente en el período tardío, asociaban a la lex un conjunto de instrumentos que tenían todos por característica común la participación del poder político en su elaboración.

Junto a esta forma de clasificar las fuentes se encontraba otra propia del período tardío –inmanente en la propia construcción del Corpus Iuris–, la cual dividía los enunciados que componían el derecho en iura y leges. Los iura eran, básicamente, los escritos jurídicos privados de los jurisprudentes. Esto es, las reglas construidas por los jurisprudentes, las cuales tenían tal importancia que incluso fueron reconocidas formalmente como fuentes del derecho en la etapa de Adriano cuando, mediante un rescripto, se le reconoció fuerza vinculante en caso que fuese la communis opinio (opinión común) de la ciencia del derecho. Por otro lado, las leges eran un conjunto de declaraciones emitidas por el poder político, a las cuales se les reconocía la virtualidad de generar acciones y excepciones en los procesos jurisdiccionales. Entre ellas se contaban las leyes públicas del pasado, los senadoconsultos y las decisiones de los príncipes.

Un tipo de fuente frecuentemente invocado, pero que no figura en el sistema jurídico de Roma, son las decisiones judiciales. Estas son propias de la etapa moderna y, especialmente, de los sistemas del common law, donde la sentencia de un juez (o más bien su ratio decidendi) crea una regla que debe ser seguida por los pronunciamientos jurisdiccionales posteriores. Aunque esta regla puede ser ampliada o restringida por el nuevo fallo, en principio debe ajustarse a lo decidido con anterioridad, y de ahí el nombre de stare decisis con que el sistema es conocido. No obstante, en los sistemas continentales que carecen de stare decisis por regla general, también de las sentencias suelen formarse reglas que son generalmente seguidas de manera voluntaria por los tribunales, de manera que suele considerarse que son una fuente formal del derecho.

Así, este heterogéneo conjunto de medios de producción de normas suele ser enunciado diciendo que las fuentes del derecho son: las leyes (en un sentido amplio que abarca todos los tipos de enunciados emanados del poder político), la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia (que hoy en día es la denominación que suele recibir la doctrina emanada de los fallos judiciales, lo cual es un tanto confuso). En algunos manuales de teoría del derecho, junto a las tradicionales fuentes del derecho (objetivo), pueden encontrarse fuentes de las obligaciones, como contratos, delitos, actos unilaterales, etc. No obstante, esto constituye un error teórico de cierta magnitud, toda vez que dichos instrumentos no generan disposiciones del derecho objetivo, sino que meros derechos subjetivos, esto es, regulan las posiciones relativas de las partes dentro de un sistema jurídico determinado. A la hora de realizar una decisión jurisdiccional, no forman parte de las premisas mayores que establecen las disposiciones aplicables al caso, sino de las menores que se encuentran subsumidas en ellas. En pocas palabras, el hecho de celebrarse una compraventa no genera normas dentro del derecho objetivo, sino que hace aplicables a un caso concreto un conjunto de normas ya existentes que regulan la compraventa. De esta manera, estas fuentes, conocidas más bien como fuentes de las obligaciones por la doctrina tradicional, no son autónomas. Así, en cierto sentido, se dice que todas ellas pueden reducirse a la ley, lo cual no es exactamente cierto, pero sí revela que su capacidad de regular las relaciones humanas no es independiente de aquellas fuentes del derecho objetivo.

Por lo general, las fuentes del derecho y su valor suelen estar tratadas en los primeros artículos de los códigos civiles. Puede parecer extraño que un cuerpo de disposiciones destinado a regir solo un tipo de relaciones, aquellas acaecidas entre particulares, sea el encargado de regular la forma precisa de incorporar enunciados dentro del derecho objetivo. Esto se debe a motivos netamente históricos, puesto que tradicionalmente las fuentes del derecho estaban establecidas en la parte introductoria de un tipo de tratado denominado instituciones que servía, durante la época romana, como esquema para el estudio de los primeros cursos de derecho. Este tipo de obras, cuyo ejemplar más antiguo que conocemos y conservamos completo son las Institutas de Gayo, ejercieron un rol fundamental en la enseñanza del derecho también en Occidente desde el redescubrimiento del Corpus Iuris durante el siglo XII y se transformaron en una herramienta fundamental para el estudio inicial del derecho. Los humanistas (s. XVI) estimaron que el sistema implícito en ellas, que dividía el derecho en personas, bienes y acciones, era el más racional que podía encontrarse y, a contar del iusracionalismo (s. XVII-XVIII) se transformaron en el modelo expositivo del derecho. Durante el período clásico de las codificaciones (s. XIX), los códigos civiles siguieron su modelo y, por tanto, incorporaron en los primeros artículos de sus títulos preliminares una descripción de las fuentes del derecho. Además, estos cuerpos jurídicos, de conformidad a la doctrina ilustrada, pretendieron rebajar la vigencia de otras fuentes del derecho y por ello se preocuparon de dar primacía en ellos a la ley y descartar o rebajar la importancia de las demás fuentes. Es por ello que se encuentran las fuentes del derecho tratadas en un cuerpo normativo de rango menor (un código civil) y no en el superior, como sería la Constitución. Esto ha dado pie a que más de alguno piense que las normas relativas a las fuentes del derecho solo se aplican en materia de derecho privado, ya que la Constitución, que trata del derecho público, supera en rango a los códigos. Esta postura ignora voluntariamente la historia y no pocas veces la lógica, toda vez que las disposiciones generales del Código Civil rigen las demás ramas del derecho no por el rango normativo del Código, sino porque este contiene principios dogmáticos aplicables a todas las ramas del derecho por derivar de las instituciones jurídicas romanas. En este sentido, el Código Civil tiene un valor transversal en el derecho, no por su rango jurídico, sino por su valor doctrinario. Non ratio imperii, sed imperio ratio.

En todo caso, muchas veces las fuentes parecen confundirse entre sí, toda vez que la costumbre puede probarse por sentencias (Art. 5 N°1 del Código de Comercio) o puede escriturarse por la doctrina. Muchas leyes, por su parte, suelen ser compilaciones de doctrinas emanadas de la academia, los tribunales o incluso de costumbres, de manera que, en ocasiones, mantener la independencia conceptual de cada una de ellas es difícil. No obstante, un criterio que nos puede ayudar a simplificar dicha construcción es que algunas de ellas emanan del poder político, las cuales podemos llamar leyes en un sentido amplio, y otras no. De entre estas normas emanadas del poder político caben varios tipos, como la Constitución, las leyes propiamente tales, los reglamentos, decretos y otros instrumentos normativos menores emanados de la administración. Estudiaremos primeramente estas fuentes interconectadas con el poder político.

II. LA LEY

Nuestro Código Civil define la ley en los siguientes términos: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda prohíbe o permite” (art.1° CC).

Esta constituye una definición clásica de la ley. Encuentra sus orígenes en diversos lugares. En primer término, del dictum de Modestino en que señala cuál es la fuerza o efecto de la ley: lex virtus haec est imperare vetare permittire punire40 (“La virtud de la ley es esta: mandar, prohibir, permitir o castigar”); en segundo término, en la doctrina iusracionalista, que establece que ley es una declaración de la voluntad soberana. La soberanía, de acuerdo a Andrés Bello, consiste en la independencia de una nación; esto es, que no recibe leyes de otra41. En este sentido, el poder legislativo es “actual y esencialmente el soberano”42.

La idea que la ley es un acto de voluntad proviene, en el caso de Bello, de la influencia de Jeremías Bentham. Al respecto, Bentham, en una obra no publicada hasta la década de 1940, señala que el soberano es una persona o conjunto de personas a cuya voluntad una comunidad debe prestar obediencia43. De esta manera, una ley es una declaración del soberano, del poder legislativo de una nación, realizada en la forma preestablecida por la Constitución. La Constitución no es solamente el instrumento escrito que se denomina de esta manera y regula las relaciones de poder dentro de un Estado, sino que también es el conjunto de prácticas y costumbres por las cuales esta se rige. De esta manera, la definición de ley de Andrés Bello contempla los elementos más importantes que consideraremos dentro de la idea de ley, la soberanía, entendida como poder legislativo, la presencia de normas de validación y la sanción o fuerza de la ley. Muchos de estos elementos fueron tratados a propósito de la norma, aunque en dicho contexto muchas veces no parecían funcionar de una manera deseable. Esto tiene que ver con que la teoría de la norma parece ser una suerte de expansión de la teoría de la ley. Muchos de los componentes básicos de la teoría clásica de la norma fueron originalmente concebidos para explicar la fuerza de la ley, y en dicho contexto suelen funcionar bastante bien, aunque cuando son traspasados al ámbito de las normas e intentan explicar el conjunto del derecho y no solo una de sus fuentes, fracasan estrepitosamente.

No obstante, todos estos elementos son, en algún grado, adjetivos comparados con la primera de las enunciaciones de la definición, la ley es una declaración de voluntad. Es en este aspecto donde comenzaremos nuestro análisis.

a. Ley y voluntad

La ley es, efecti...

Índice

• Portada
• Créditos
• Portadilla
• Índice
• Introducción
• CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO
• CAPÍTULO SEGUNDO: FUENTES DEL DERECHO
• A modo de conclusión
• Bibliografía