Derecho y Política

Un dilema para la teoría jurídica contemporánea

Mauro Zamboni, Luis Felipe Vergara, Jorge González

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN:
  9789587726657
• Categoría: Diritto
• Categoría: Teoria e pratica del diritto

La posición central que ocupan la política y el discurso político en la discusión teórica moderna ha sido sintetizada así: Virtualmente, toda la teoría jurídica contemporánea descansa sobre una distinción entre el razonamiento jurídico y la política. El análisis y razonamiento jurídico, en un lado, y el argumento político o la filosofía, en otro, son pensados como prácticas discursivas reconociblemente distintas.Sin embargo, la ausencia o la presencia de cualquier conexión general entre el derecho y la política y la manera como esto ha sido expresado en la teoría jurídica, obviamente, no es simplemente un fenómeno reciente. Nicolás de Maquiavelo y Thomas Hobbes sobresalen claramente por sus tempranos, lúcidos y profundos análisis de los asuntos sobre derecho y política en la temprana modernidad. Desde el propio nacimiento del Estado-nación, y especialmente después de su transformación en el Estado de bienestar moderno, ha habido una especial atención en explicar la relación entre los fenómenos jurídicos y políticos. Este interés teórico tiene sus raíces en el hecho de que, tal como lo anotó Jürgen Habermas, la propia "construcción del derecho y el poder político caracteriza la transición de sociedades organizadas con base en el parentesco con aquellas tempranas sociedades organizadas ya alrededor de los Estados"

CAPÍTULO 1Una metodología de análisis y ciertos conceptos clave

Tal como indica el título, este trabajo es una investigación sobre las posiciones respecto a las relaciones entre derecho y política, de acuerdo a las teorías jurídicas contemporáneas. Antes de empezar la investigación como tal, es necesario hacer una aclaración sobre la metodología aquí adoptada para enfrentar y sistematizar las posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas con respecto al asunto de la relación entre derecho y política. Esta necesidad se deriva, en particular, del hecho de que es algo extraño para la teoría jurídica utilizar, tal como ocurre en este libro, la metodología de los tipos ideales para abordar una realidad compleja representada por más de cien años de discusiones teóricojurídicas en torno al derecho y la política.

Como en cualquier método utilizado para hacer categorías, la metodología utilizada en este trabajo también tiene sus límites. Estos son especificados en las siguientes líneas, en especial, aquellas limitaciones que resultan de utilizar los modelos construidos alrededor de tipos ideales para agrupar teorías jurídicas en apariencia muy disímiles. Más aún, los significados de diferentes conceptos clave (por ejemplo, política y orden político) usados a lo largo de este texto son especificados a continuación.

1. UNA METODOLOGÍA DE ANÁLISIS

Actualmente, el derecho está sometido a un sistema de fuerzas que lo presionan en diferentes direcciones que afectan la propia naturaleza del fenómeno jurídico. Esta característica específica del derecho contemporáneo es discutida con mayor énfasis en el capítulo 5. Por el momento, sin embargo, basta señalar cómo una de estas fuerzas hala el derecho hacia las manos de los políticos (la politización del derecho) mientras que otra lo aleja del mundo político, pues el derecho se va convirtiendo en un asunto cada vez más complejo y especializado (la especialización del derecho)¹.

El mero hecho de que estas tensiones contemporáneas acerquen el derecho a la política, y al mismo tiempo lo alejen de ella, afecta el trabajo de los académicos². Tal como lo señala Duxbury, “la naturaleza política del derecho representa un problema fundamental –si no el más importante– de la teoría jurídica moderna”³.

El enfoque de este trabajo radica en investigar y hacer un mapa de las principales teorías jurídicas contemporáneas, de acuerdo con las respuestas que dan respecto a la existencia de la relación entre derecho y política, y al cómo se produce dicha interacción. En este punto es necesario, sin embargo, examinar la metodología usada para enfrentar el difícil y complejo asunto de cómo las teorías jurídicas contemporáneas se han posicionado en el debate concerniente a las relaciones entre derecho y política.

La perspectiva investigada, al establecer una línea divisoria entre las diferentes teorías, es interna. En este trabajo “interna” tiene un significado muy amplio, en especial si se tiene en cuenta cómo piensan los académicos jurídicos que el derecho se relaciona con la política (esto es, aquello que hacen explícito en sus construcciones teóricas). Utilizando libremente la terminología hartiana, podríamos afirmar que el criterio acá es la “perspectiva interna” que toma en consideración el fenómeno de cómo perciben las teorías jurídicas la relación derecho-política desde el punto de vista de un observador interno (las teorías jurídicas en sí mismas), en lugar de asumir un punto de vista externo⁴. Esta elección en favor de un análisis desde un punto de vista interno, por ejemplo, permite la exclusión de una aproximación más sociológica que considerase las ideas o construcciones teóricas de los académicos como productos de ciertos ambientes políticos y sociales. El porqué de que los académicos piensen en términos de derecho y política (esto es, el trasfondo sociológico, político o moral) no es abordado en este trabajo⁵.

La adopción del punto de vista interno, sin embargo, no implica la exclusión del análisis de las teorías jurídicas contemporáneas que envuelven una posición sociológica o cuasisociológica respecto a la relación del derecho y la política (por ejemplo, aquellas que adoptan el punto de vista externo, tal como ocurre con algunos representantes de los realismos jurídicos). Las contribuciones sociológicas que dichas teorías brindan al debate del derecho y la política, es decir el señalamiento del derecho en términos de comportamientos humanos regulados por normas jurídicas, pueden ser abordadas como uno de los puntos de vista internos que los académicos del derecho tienen del fenómeno. En otras palabras, este trabajo retiene su perspectiva normativa en la medida en que investiga teorías jurídicas cuasisociológicas y el punto de vista externo al derecho desde adentro, pero sin compartir necesariamente la perspectiva del derecho como un fenómeno sociológico⁶.

Casi que como un resultado natural del uso del punto de vista interno, las diferencias entre las distintas teorías han sido dibujadas sobre todo enfocándose en cómo es que las escuelas y los académicos del derecho definen sus posiciones en los asuntos de derecho-política, y no tanto en cómo han sido catalogados por sus críticos. Este trabajo se concentra en analizar si dichas teorías acogen explícitamente la idea de que el derecho y la política tienen que ser estudiados como dos fenómenos diferentes, similares o como fenómenos que se intersectan.

Por ejemplo, ha habido algunas críticas que se han dirigido a Hans Kelsen, uno de los representantes más notables del modelo de la autonomía entre derecho y política, por el hecho de definir el campo específico de investigación para las disciplinas jurídicas. Kelsen resalta que la disciplina jurídica debe purificarse de evaluaciones y consideraciones políticas⁷. Sin embargo, sus críticos sostienen que la política, al ser expulsada de cualquier investigación de los niveles inferiores en donde ocurre la creación del derecho (esto es, en las actividades de jueces y legisladores), tiende a volver a entrar por la puerta principal, es decir, cuando llega el momento de analizar la norma fundante básica que le da validez a todo el orden jurídico⁸. El análisis de las ideas de Kelsen en lo que se refiere a las relaciones entre la disciplina jurídica y la política, está basada acá, sobre todo, en aquello que afirma (“la disciplina jurídica no es política jurídica”) y no en aquello que afirman sus críticos (“la idea de Kelsen sobre la disciplina jurídica es política”).

Una vez elegida la perspectiva desde la cual investigar las teorías jurídicas contemporáneas, el segundo paso es resumir los asuntos principales que se tienen en cuenta en el debate sobre la relación entre derecho y política en tres aspectos: lo estático, lo dinámico y lo epistemológico⁹.

1.1. DERECHO Y POLÍTICA (ASPECTO ESTÉTICO)

Solamente pueden encontrarse algunas excepciones entre los académicos del derecho que afirman que el contenido del derecho es completamente independiente o completamente dependiente de la política, en especial después del ascenso del Estado nación y la globalización actual que ocurre en el proceso de crear el derecho. En cuanto al primer aspecto, el contenido del derecho no puede verse completamente independiente de la política porque la forma política organizativa del Estado nación está caracterizada, en parte, por el hecho de que el derecho (en particular en sus formas legislativas) es una herramienta disponible para que los Parlamentos y los Gobiernos (esto es, los actores políticos más importantes) lleven a cabo sus programas dentro de una comunidad determinada¹⁰.

En el otro extremo, el contenido del derecho generalmente no se diluye por completo en la política. El Estado nación ha traído consigo (al menos desde la segunda mitad del siglo XVIII) el principio de la separación de poderes. Desde el punto de vista institucional, ello implica que los actores que participan en la aprobación de las leyes no son los mismos que las aplicarán. Más aún, la creciente especialización y sofisticación de las categorías y conceptos jurídicos han hecho casi que obligatorio que los políticos y los legos utilicen personas que se han preparado particularmente en el arte de redactar leyes¹¹.

Teniendo en cuenta que este ha sido el ambiente en el que gran parte de los académicos del derecho viven y trabajan, es casi natural el que la mayoría de ellos sostengan que el contenido del derecho es un asunto que se distingue de o que se identifica con la política solamente hasta determinado punto. Luhmann, por ejemplo, es uno de los paladines más fuertes de una separación clara entre el derecho y la política. Admite, sin embargo, que el derecho como fenómeno concreto es solamente relativamente autónomo del ambiente que lo rodea. De hecho, el derecho y la política (rara vez) se interrelacionan entre ellos. Es solo cuando Luhmann aborda el problema desde una perspectiva sociológica, cuando introduce su “teoría de sistemas” y el “cerramiento” de los diferentes subsistemas (esto es, lo jurídico y lo político) como un campo de investigación para los sociólogos jurídicos¹².

A pesar de esta similitud, es posible encontrar una línea divisoria, en particular entre las principales escuelas, basándonos en el problema de si la sustancia o el mensaje político que siempre carga el derecho también afecta las estructuras y formas del propio derecho. Un ejemplo de este límite puede verse entre la visión propia del positivismo jurídico en el sentido de ver al derecho como una máquina más o menos neutral en manos de los políticos, y la afirmación de la teoría del derecho natural de que cierto “entendimiento” entre los gobernantes y los gobernados es necesario para poder hablar de la existencia del fenómeno jurídico. El famoso debate entre Lon L. Fuller y Herbert Hart es un ejemplo de las distancias que separan estas dos escuelas en lo que se refiere al tema del derecho y la política. Estos autores abordan la cuestión de si la influencia altamente política que el régimen Nazi tuvo sobre el derecho alemán afectó la propia naturaleza del fenómeno jurídico hasta el punto de convertirlo en algo distinto (Fuller); o si fue más una cuestión de llegar a fines políticos diferentes aunque moralmente lamentables (Hart) con las misma maquinaria jurídica utilizada en Inglaterra¹³.

La pregunta que provoca desencuentros termina siendo entonces, si el derecho es flexible por naturaleza, esto es, si tiende a adaptar sus formas y su naturaleza de acuerdo con la sustancia política que carga; o, en contraste, si el derecho es rígido, esto es, si tiende a conservar las mismas formas y mecanismos sin importar su contenido. La cuestión central es si el derecho, tal como lo perciben los actores jurídicos, cambia su forma y modo de funcionar de acuerdo con los valores políticos de los actores que pretenden implementarlo en una comunidad¹⁴.

1.2. LA CREACIÓN DEL D ERECHO Y EL ORDEN POLÍTICO (ASPECTO DINÁMICO)

Si nos movemos al segundo aspecto (dinámico) de la relación entre derecho y política, las escuelas jurídicas abordan el funcionamiento de la creación del derecho como un proceso alternativo o dependiente con respecto al orden político y sus procesos. Esto es particularmente cierto en lo que se refiere al propósito de la política de controlar la vida entera de una comunidad (todos los aspectos sociales, económicos y culturales). Este propósito es típico del Estado nación y llevado a su extremo por el Estado de bienestar y, aunque en formas muy diferentes por parte de los regímenes totalitarios, tal como el Estado nazi y el soviético. La creación del derecho en su funcionamiento parece ser cada vez más una parte integral de la ma...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Prefacio
• Introducción
• Capítulo 1. Una metodología de análisis y ciertos conceptos clave
• Capítulo 2. El modelo de la autonomía
• Capítulo 3. El modelo de la incorporación
• Capítulo 4. El modelo de la intersección
• Capítulo 5. La teoría jurídica contemporánea y el dilema del Derecho
• Bibliografía
• Notas