Por un derecho común para América Latina

Cómo fortalecer las democracias frágiles y desiguales

Armin von Bogdandy, Leonardo García Jaramillo

• Editorial: Siglo XXI Editores
• Año: 2020
• ISBN:
  9789878010212
• Categoría: Law
• Categoría: International Law

¿Puede la justicia transformar las democracias de la región en un sentido progresista? ¿Pueden los tribunales internacionales favorecer el acceso a derechos en países en los que la desigualdad y la debilidad institucional son un mal estructural? Las respuestas afirmativas a estas preguntas inspiran y orientan los trabajos de Armin von Bogdandy incluidos en este libro.El autor, director de un centro académico en Heidelberg, Alemania, de referencia obligatoria para todos quienes se interesan por la situación del derecho en América Latina, inscribe su producción en la perspectiva del "constitucionalismo transformador", que reconoce una serie de preocupaciones comunes a los ámbitos jurídicos de los distintos países de la región. "El derecho económico internacional no puede realizar a cabalidad un desarrollo sostenible si los actos concretos que se derivan de él están en conflicto con los derechos humanos", escribe el autor, y sintetiza así la agenda jurídica compartida que ha ampliado el alcance tradicional de los derechos humanos para incluir hoy el acceso a derechos sociales y económicos, la violencia policial, los derechos de las minorías indígenas, los abusos de poder y las limitaciones de los derechos políticos en toda la región.La tarea cada vez más influyente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que este libro aborda y relaciona con instituciones y organismos internacionales como el G7, el Banco Mundial o la OCDE, es uno de los pilares de esa transformación. Como subrayan estas páginas, la construcción de un derecho común latinoamericano dejó de estar determinada por un Norte exportador de teorías e instituciones. Es en esa coyuntura en la que el derecho puede ejercer en nuestra región un nada desdeñable poder de cambio.

1. El mandato transformador del Sistema Interamericano

Legalidad y legitimidad de un proceso jurisgenerativo extraordinario[1]

Para estudiar el derecho constitucional en América Latina con relación al derecho internacional, no hay instrumento más importante que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la cual entró en vigor el 18 de julio de 1978. En los últimos cuarenta años, este instrumento se ha convertido en un pilar del constitucionalismo transformador latinoamericano. A escala mundial es quizás la herramienta más relevante para avanzar en la garantía de los derechos humanos, lo cual suscita diversos interrogantes: ¿a qué se debe este desarrollo extraordinario? y ¿es válido y legítimo? Para responderlos, es necesario, ante todo, indagar si el Sistema Interamericano está debidamente sustentado por su mandato.

Constitucionalismo transformador significa interpretar y aplicar las normas de carácter constitucional de manera que impulsen un cambio social profundo para conseguir determinados objetivos constitucionales.[2] En América Latina, dicha corriente se caracteriza por los desafíos que plantean la violencia extendida,[3] la exclusión social (Cepal, 2019: 153 y ss.), la desigualdad extrema (CIDH, 2017) y la debilidad de las instituciones nacionales.[4] Esa debilidad se debe a fenómenos como el hiperpresidencialismo, la falta de independencia judicial y la corrupción (Bogdandy y otros, 2017: 5, 7).

Por supuesto, los tribunales no pueden ni deben impulsar semejante cambio por sí solos. Transformaciones de esta dimensión requieren gran esfuerzo por parte de múltiples actores de la sociedad entera y decidida voluntad política (Huneeus, 2011; Dulitzky, 2014; Soley, 2017: 338, 344). Como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado a través de su doctrina del control de convencionalidad, todas las instituciones (y no solo el Poder Judicial) son responsables de la protección de los derechos humanos. Sin embargo, esto no reduce la importancia de la contribución del Poder Judicial para alcanzar dichos objetivos, lo que se puede constatar en varios países; por ejemplo, la sanción a Perú por sus prácticas de terrorismo de Estado, la inclusión de los pueblos indígenas en el proceso político en Ecuador, la protección a personas homosexuales en Chile,[5] o –como exponente de un proceso llevado a cabo mayormente por un solo Estado– el impulso para un verdadero sistema de salud pública en Colombia.[6]

Estructuro mi argumento en seis pasos. El primero explica cómo, a lo largo de una evolución constitucional en América Latina, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) recibió su mandato para apoyar el constitucionalismo transformador. El segundo atiende a la legitimidad social de que goza este mandato hoy en día. El tercer paso se enfoca en el derecho común de los derechos humanos, quizás su instrumento transformador más relevante, mientras que el cuarto examina las salvaguardias para su ejercicio legítimo. En el quinto paso esbozo algunas medidas para evaluar el éxito del SIDH al ejercer su mandato y, por último, presento una nota sobre el valor de la crítica.

I. La evolución del mandato

Desde principios del siglo XXI, la CADH brinda a las instituciones del Sistema Interamericano un mandato para participar en el constitucionalismo transformador en América Latina. Esto se torna el fundamento jurídico de una jurisprudencia de los derechos humanos que aborda los problemas estructurales en la región; en concreto, las instituciones débiles, la exclusión social y la violencia. Esta jurisprudencia configura un tipo de Ius Constitutionale Commune en América Latina,[7] un derecho común de derechos humanos que tiene influencia real en la vida de las personas.

¿Cómo es esto posible desde el punto de vista jurídico? En la CADH no se observan disposiciones específicas para fomentar tal mandato. De hecho, en 1969 y en 1978 casi nadie sospechaba que la Convención pudiera brindar la base para un constitucionalismo transformador; basta con recordar las políticas y orientaciones de los gobiernos de aquella época.[8] Sin embargo, cuatro décadas más tarde, puede constatarse que la CADH encomienda tal mandato al SIDH y, sobre todo, a su Corte. ¿Cómo sucedió esto? En los años sesenta y setenta, la mayoría de los países de América Latina estaban bajo regímenes autoritarios o represivos. Solo a partir de 1980 la mayor parte de los países de la región se orientó hacia la democracia, con ideas claras: la más significativa era la máxima “nunca más”, referida a las dictaduras militares, aunque los países también buscaron un consenso social más amplio.

A partir de estos objetivos se adoptaron varias medidas. Cabe poner de relieve que en la mayoría de las constituciones se incluyeron amplios catálogos de derechos, a menudo de realización progresiva como los sociales. Las constituciones nacionales también se abrieron hacia los tratados internacionales de derechos humanos, a los cuales algunas incluso atribuyeron un rango especial en su ordenamiento jurídico interno (Morales, 2014). De este modo, superaron una forma de comprender la soberanía a menudo demasiado rígida y se sumaron a un sistema regional para afianzar la garantía de los derechos humanos.

En este contexto, la Corte IDH, inspirada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), por las ONG y, notablemente, por las fuerzas nacionales afines, empezó a interpretar las disposiciones de la Convención de una manera evolutiva que condujo a una forma específica, latinoamericana, de constitucionalismo transformador.

El entendimiento del derecho constitucional como un instrumento de cambio profundo puede encontrarse en varios países. La Constitución mexicana de 1917, la italiana de 1947 o la portuguesa de 1976 son buenos ejemplos, aunque los tribunales de estos países no siguieron el programa transformador. A diferencia de ello, las cortes supremas de Sudáfrica e India y la Corte Constitucional de Colombia tomaron en serio sus constituciones transformadoras y su mandato, y generaron así una jurisprudencia que aborda problemas estructurales.[9] De hecho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia desempeñó un papel relevante en el camino hacia el acuerdo de paz que, en 2016, le mereció el Premio Nobel de Paz al presidente que condujo las negociaciones (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo y Gobierno de Colombia, 2016; Céspedes y Prieto Ríos, 2017).

El constitucionalismo transformador es un fenómeno global, pero deberían destacarse dos singularidades latinoamericanas. Primero, es apoyado no solo por las constituciones nacionales, sino también por un régimen internacional con dos instituciones operativas: la Comisión y la Corte interamericanas (Uprimny, 2011: 109, 114). Segundo, este sistema de dos niveles es complementado por un diálogo horizontal entre instituciones nacionales que comparten esta visión, sobre todo por jueces nacionales encargados de la justicia constitucional, pero también por fiscales o defensores del pueblo (eso, sin olvidar a las ONG). Con este discurso regional, las instituciones nacionales de varios países involucradas en el constitucionalismo transformador se apoyan entre sí, lo cual fortalece el fenómeno. El plano internacional es, además, esencial para este anclaje horizontal, porque las decisiones de la Corte IDH disponen de gran parte de la sustancia que impulsa la perspectiva regional.[10] Los jueces nacionales pueden conectarse con más profundidad cuando discuten sobre un sistema regional común, sobre casos que conciernen a todos. Este proceso dinámico tiene lugar en un entrelazamiento continuo y, por ende, sustenta la legitimidad de la Corte IDH, cuyo fundamento no está formado por pilares, sino por una densa red de finas raíces que crecen en lo profundo del tejido social de cada Estado de la región.

Con el paso audaz de crear la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH contribuyó de forma decisiva a propiciar este desarrollo.[11] La designación “derecho común” representa un concepto para lo que actualmente se está configurando, ya que la doctrina implica que la jurisprudencia que surge de la interpretación de la Convención y emana de la Corte tiene que informar e incluso guiar a cada juez de la región.

Desde luego, como subraya la Declaración sobre el SIDH de Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Paraguay del 11 de abril de 2019, la cosa juzgada afecta solo a las partes del litigio. Sin embargo, es también fundamental considerar los demás efectos de una sentencia internacional, universalmente reconocidos. Para no ser arbitraria, cualquier corte internacional, incluso la Corte IDH, debe, en principio, aplicar la misma interpretación a casos futuros similares. De ello deriva la función orientadora de su jurisprudencia para cada tribunal nacional, bajo una Constitución que atribuye al derecho internacional de los derechos humanos un papel importante en el ordenamiento interno.[12] En este marco, el control de convencionalidad es por cierto una interpretación avanzada de esta doctrina reconocida, pero nada fuera de su ámbito lógico.[13]

Como consecuencia del ejercicio difuso del control de convencionalidad, cada juez nacional se convierte en un juez interamericano, lo que expande en gran medida el alcance de la Convención Americana. Para entender el alcance social y político de esta doctrina, se ha de recordar la relevancia política de diversos casos paradigmáticos, tales como las violaciones masivas de los derechos humanos cometidas por actores a menudo vivos y a veces aún poderosos.

Parece fácil concebir esta interpretación evolutiva de la Corte Interamericana como un “activismo judicial” que iría más allá del mandato, o se la podría calificar de ultra vires, es decir, que trasciende los poderes otorgados, y que por lo tanto no resulta conforme a la Convención. Aun así, pocas instituciones nacionales han llegado a esta conclusión.[14] En general se acepta la interpretación evolutiva como válida y legítima: la propia Declaración sobre el SIDH de la Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Paraguay, aunque crítica en varios puntos, reconoce el valor fundamental de esa operación del sistema. ¿Por qué? Porque la interpretación evolutiva no ha sido el resultado de un proceso unilateral de arriba-abajo de una corte en busca de hegemonía, sino de un proceso en el cual han coadyuvado numerosos actores.

Primero, la mayoría de las constituciones atribuye un papel clave a la CADH y sus instituciones en su ordenamiento jurídico interno, es decir, están integradas en las bases constitucionales de los estados parte de la Convención. Doctrinalmente se define como el bloque de constitucionalidad, formado por la constitución nacional y la Convención (Góngora Mera, 2011). Por lo tanto, en términos de teoría constitucional y doctrina, este desarrollo del mandato se puede explicar como un caso de cambio constitucional. La doctrina del cambio constitucional muestra cuán profundo pueden impactar los cambios morales y políticos de las sociedades en el significado de la ley, sin que se produzca ninguna modificación formal (Jellinek, Ackerman; para más detalles, Bernal, 2016: 9). Se trata sobre todo de las disposiciones estructuradas de manera abierta, de las que los derechos humanos representan el ejemplo clásico. La doctrina de la interpretación evolutiva constituye la base metodológica para este cambio.[15]

En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte IDH responde a las expectativas e interpretaciones aportadas por numerosos actores (Soley, 2017: 352-355). De hecho, la interpretación evolutiva de la Corte se enriquece con los distintos progresos in situ en toda la región, de modo que las organizaciones de la sociedad civil juegan un papel clave. Al mismo tiempo, la posibilidad de litigio estratégico ante la Corte facilita un fortalecimiento de tales organizaciones, que no solo son esenciales para los derechos humanos, sino también para la democracia en la región.

Por último, las instituciones nacionales han reconocido el impulso transformador del mandato. Hay actores nacionales que encomiendan a la Corte IDH resolver bloqueos institucionales a nivel doméstico, es decir, desencadenar acciones para enfrentar aparatos estatales y burocracias que bloquean la democracia y el cumplimiento de los derechos (Parra Vera, 2017a: 511). Los tribunales nacionales han aceptado y respaldado esta interpretación, al entender su valor para el cumplimiento de sus mandatos constitucionales nacionales, lo que se puede constatar en la integración de la jurisprudencia interamericana en muchas decisiones nacionales. Ciertos jueces naciona...

Índice

• Cubierta
• Índice
• Portada
• Copyright
• Un constitucionalismo transformador (Paola Bergallo y Roberto Gargarella)
• Introducción (Leonardo García Jaramillo)
• Prólogo
• 1. El mandato transformador del Sistema Interamericano. Legalidad y legitimidad de un proceso jurisgenerativo extraordinario
• 2. El constitucionalismo transformador frente a los desafíos del derecho económico internacional. La perspectiva del Ius Constitutionale Commune (con Franz Christian Ebert, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Mariela Morales Antoniazzi, Flávia Piovesan, Pedro Salazar Ugarte y Ximena Soley)
• 3. El Ius Constitutionale Commune en América Latina a la luz de El concepto de lo político de Carl Schmitt
• 4. Reformismo transformador. El pensamiento jurídico y político de Norberto Bobbio
• 5. La transformación del derecho europeo. El concepto reformado y su búsqueda de la comparación
• 6. ¿El derecho constitucional comparado como ciencia social? Una reacción hegeliana a Comparative Matters, de Ran Hirschl
• 7. Transformar instituciones internacionales mediante un derecho público internacional (con Matthias Goldmann e Ingo Venzke)
• 8. El Banco Mundial frente al constitucionalismo transformador latinoamericano. Panorama general y pasos concretos (con Franz Christian Ebert)
• Fuentes