Contratos públicos Estudios

José Luis Benavides

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2014
• ISBN:
  9789587722093
• Categoría: Law
• Categoría: Civil Law

La publicación que el lector tiene en sus manos reúne diversos artículos escritos en los últimos años sobre el tema de la contratación pública. La volatilidad legislativa y reglamentaria en la materia hace que la mayoría de libros se ocupen del seguimiento de la normatividad aplicable a los contratos de la administración, tanto los regidos por el Estatuto General de Contratación (Ley 80/93) y sus modificaciones como también los regulados por normatividad especializada en variados campos y regímenes particulares.Esta labor de actualización jurídica, sin duda esencial, aplaza con frecuencia el tratamiento de temas transversales que, con independencia de la regulación cambiante y la especialización normativa, plantean problemas importantes de la contratación.En esta perspectiva, el presente libro reúne distintos artículos que abordan temáticas relacionadas con las fuentes de la contratación pública y la dinámica contractual, tanto en lo que atañe a la definición de su tipología como al desarrollo de la ejecución de los contratos.

1. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS*

Los contratos de la administración pública han sido objeto de una febril actividad normativa desde que se expidió la Ley 80/93. Concebida como instrumento privilegiado de la nueva manera de abordar la gestión pública, más convencional que impositiva, la ley buscó flexibilidad en la actividad, a través de principios rectores que ofrecieran a los gerentes públicos un instrumento versátil dentro de un ambiente de responsabilidad reforzado. Esta vocación universal de un estatuto general, previsto ya por la Carta (art. 150), no lo condujo a la instauración de un régimen único de contratación. La Corte Constitucional avaló las regulaciones particulares, recordando el carácter de estatuto general y no único1, y así subsistieron los múltiples regímenes particulares, contemplados algunos por la misma Ley 80, como los de los contratos de explotación de recursos naturales (art. 76) o las particularidades de la contratación en el sector de telecomunicaciones (arts. 33-36), la exclusión total del estatuto para los contratos del sector financiero público (art. 32, parágrafo) o la aplicación de reglamentos particulares de los organismos internacionales de cooperación o de la banca multilateral (art. 13). La dinámica se extendió a otros sectores y parecería que el impulso particular de flexibilización que inspiró al legislador de 1993 no fue suficiente en varios temas en los que leyes particulares establecieron la aplicación del derecho privado. El año anterior a la expedición de la Ley 80/93, la Ley 30/92 había reafirmado la autonomía de las universidades públicas, prescribiendo el régimen de derecho privado de su contratación. El mismo año de la Ley 80/93, la Ley 100/93 reformaba el sistema de seguridad social, abriéndolo a la competencia. Los hospitales públicos debían participar en el nuevo mercado en igualdad de condiciones frente a la competencia privada, por lo que se consideró importante asignarles un régimen de derecho privado. Un año después, la liberalización del mercado se extendía a los servicios públicos domiciliarios (Ley 142/94) y al sector eléctrico (Ley 143/94), por lo que se estableció también un régimen privado de sus contratos. Pero, además, el carácter de ley de principios de la Ley 80/93 auspició una gran actividad reglamentaria, que amplió más el espectro normativo en la materia. La reglamentación del Gobierno Nacional tuvo un efecto de restricción de la flexibilidad otorgada por la Ley 80/93 a los administradores públicos. No obstante, el Consejo de Estado ha suspendido y anulado importantes disposiciones por traspasar la difícil frontera de la reglamentación de una ley de principios. La Ley 1150/07 respondió con la legalización de la concepción de los decretos anulados, la habilitación expresa al Gobierno para una generalizada y extraordinaria reglamentación sobre aspectos esenciales, y la renovación del propósito de modernización de la gestión contractual, mediante de publicidad generalizada por Internet y procedimientos electrónicos de contratación.

La reglamentación contractual presenta así un panorama complejo e inestable, en el que la improvisación de decretos, substituidos cuando apenas son publicados, se superpone a un número creciente de decisiones judiciales anulatorias. Ello refleja, en principio, una falta de verdadera política normativa en la materia. Pero también existe una influencia creciente de lo que pasa en el mundo con la contratación pública. Nuestra inestabilidad normativa también es el reflejo de tendencias mundiales de reformas permanentes en esta materia tan sensible a la globalización. La contratación pública constituye un porcentaje importante de PIB de los países, por lo que los procesos de apertura a mercados son particularmente importantes. Organismos internacionales como la OMC, la ONU y la OEA se han ocupado de la materia desde hace un buen tiempo. Así mismo, las implicaciones económicas de los contratos públicos despiertan el gran interés de la banca multilateral, que financió en el pasado grandes proyectos de obra pública y auspicia hoy muchos proyectos de inversión. En fin, el tema es muy sensible para la inversión extranjera, lo que hace que los procesos de apertura de las economías tengan en cuenta estos intereses y que los tratados multilaterales y bilaterales de libre comercio otorguen particular importancia a los temas contractuales vinculados directamente con la protección de la inversión.

En estas condiciones es importante aproximarse a la dinámica internacional de la contratación pública que vincula estos distintos actores a través de influencias recíprocas sin que existan jerarquías entre ellos. La conformación, las finalidades e intereses de los distintos organismos y actores hacen que existan aproximaciones diferentes, en ocasiones aun opuestas. En el ámbito jurídico, sin embargo, ellas comparten la influencia creciente del derecho angloamericano, que antepone el espíritu práctico a la claridad y coherencia conceptual, tan importantes para el derecho continental, que tradicionalmente inspiró nuestras instituciones jurídicas. Comprenderlas nos ofrece una lectura particularmente enriquecedora de nuestra legislación, de nuestras dificultades de aplicación y de las tendencias del régimen contractual de la administración pública.

I. NIVEL ECONÓMICO MULTILATERAL Y BILATERAL

La contratación pública ha sido tema de creciente interés para los procesos de liberalización de las economías y por ello no es una casualidad el que hayan sido objeto de regulación por los distintos acuerdos multilaterales y bilaterales de libre comercio.

A. Acuerdo de compras públicas de la Organización Mundial de Comercio

Este acuerdo multilateral fue suscrito por los 27 países miembros de la Unión Europea, Corea, Estados Unidos, Hong Kong, China, Islandia, Israel, Japón, Liechtenstein, Noruega, Singapur, Suiza y Taiwán en 1994[2], entre los cuales brilla por su ausencia la representación de países en vía de desarrollo (en la actualidad, Panamá ha propuesto su participación; Argentina, Colombia y Chile son observadores3), aunque el acuerdo previó un artículo especial para el tratamiento particular de estos países (art. 5.º), lo que se ha explicado como la consecuencia de la dinámica interna de negociación del tratado, que impide a los países en desarrollo negociar condiciones favorables porque, como lo veremos, el acuerdo admite excepciones de aplicación que se negocian sobre la base de la bilateralidad y la reciprocidad.

La finalidad del acuerdo es la apertura de los contratos públicos a la competencia internacional, para lo cual establece la prohibición de discriminación de empresas extranjeras y el compromiso de los países de crear procedimientos internos que sancionen las adjudicaciones irregulares.

El campo de aplicación del acuerdo se determina por diferentes parámetros. En primer lugar, por la designación de las entidades nacionales a que se aplica, designación establecida para cada país, mediante de una lista que identifica las entidades nacionales o territoriales, así como el tipo de entidad. En un segundo lugar, el tratado se aplica a las compras públicas, categoría entendida de manera amplia como “las adquisiciones mediante cualquier instrumento contractual, incluidos métodos tales como la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, e incluida cualquier combinación de productos y servicios” (art. 1.º). Sin embargo, esta amplitud no incluye los modelos contractuales de concesión en los que la remuneración del contratista no se deriva de un pago realizado por la entidad contratante por los bienes, obras o servicios que adquiere del contratista, como ocurre con la compra pública. En las distintas variantes de estos contratos, el concesionario se remunera con frecuencia a través de la explotación económica del bien o servicio a él concedido, y en todo caso su remuneración conlleva un riesgo importante derivado de la ejecución del contrato. En fin, el tercer parámetro de aplicación del acuerdo está dado por los umbrales de valores de los contratos a partir de los cuales se aplica. La apertura no es concebida así de manera absoluta para todas las compras públicas, sino limitada a los contratos importantes desde el punto de vista económico.

Además, el acuerdo prevé dos tipos de excepciones sobre su aplicación. El primero identifica excepciones genéricas, consistentes en ciertas materias sensibles cuya apertura al mercado internacional no se considera conveniente y sobre las cuales los países conservan plena libertad de regulación interna. En esta categoría están los contratos relacionados con la seguridad, la moral y el orden público; la vida, tanto humana como animal y vegetal; la salud; los relacionados con discapacitados; los contratos de instituciones filantrópicas; la mano de obra en las prisiones; la promoción y ayuda a países subdesarrollados, y la protección intelectual. El segundo grupo de excepciones es más complejo, por cuanto se establece entre países, bajo el principio de reciprocidad. Los signatarios del acuerdo elaboran listas de entidades y/o tipos de contratos excluidos con ciertos países, sobre la base de la reciprocidad de trato. A través de este mecanismo los Estados pueden conservar tratos particulares, acordados previamente con ciertos países, en razón de sus intereses estratégicos, lo que genera un mapa muy complejo para la lectura del contenido concreto del acuerdo, determinado en buena parte por este enjambre de anexos en los que se identifican tales excepciones particulares. Esta mecánica especial genera una asimetría importante entre los países desarrollados y los países en vía de desarrollo, por la diferencia de poderes de negociación, lo que ha constituido un factor determinante para la no suscripción del acuerdo multilateral por estos últimos.

B. Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA)

El proyecto de Acuerdo de Libre Comercio de las Américas tuvo un precedente importante en el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), conocido por su sigla en inglés NAFTA, suscrito entre Canadá, Estados Unidos y México en 1992. Más aún: este acuerdo también tuvo influencia en el de la OMC cuyos lineamientos generales hemos expuesto, suscrito dos años después, en 1994.

El proyecto del ALCA comenzó en la Cumbre de las Américas, realizada en Miami en diciembre de 1994, pero sus negociaciones tuvieron tropiezos y la fuerte oposición de Brasil, por lo que finalmente fue abandonado en 2005. Sin embargo, es significativo, por cuanto constituye un antecedente importante para los TLC suscritos en el continente y porque proyecta en todo el continente el capítulo de contratos públicos, establecido por el TLCAN de 1992.

El proyecto ALCA recoge las instituciones del acuerdo de libre comercio de la OMC pero adiciona un capítulo de protección a la inversión extranjera, lo que tiene por consecuencia dos aspectos esenciales. En primer lugar, la noción de compras públicas se extiende, para cubrir también todas las modalidades de concesión. La medida es significativa, por cuanto el acuerdo de la OMC dejaba libertad a los Estados para regular este tipo de contratos que requieren un alto grado de flexibilidad en la escogencia del concesionario y la definición de los términos específicos del contrato, dada su larga duración, su objeto parti...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• PRESENTACIÓN
• 1. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS*
• 2. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LOS TLC DE AMÉRICA*
• 3. VIABILIDAD DE UN VERDADERO ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTARCIÓN PÚBLICA*
• 4. POTESTAD REGLAMENTARIA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA*
• 5. EL PLIEGO DE CONDICIONES*
• 6. EL PRINCIPIO DE EFICACIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL*
• 7. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y CONTRATOS PÚBLICOS*
• 8. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. DIFÍCIL DELIMITACIÓN FRENTE AL CONTRATO REALIDAD*
• 9. ADICIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS
• 10. INCERTIDUMBRE DE LA JURISPRUDENCIA CONTRACTUAL SOBRE LA IMPREVISIÓN*
• NOTAS