Violencia sexual en conflictos armados y derecho penal internacional

Ambos Kai

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2012
• ISBN:
  9789587720228
• Categoría: Social Sciences
• Categoría: Essays in Sociology

Al fenómeno de la violencia sexual durante la guerra se le prestó escasa atención por mucho tiempo. Sin embargo, la vertiginosa evolución del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional desde los juicios de Nuremberg, en relación con la reciente ola de violencia sexual, sobre todo en el este de la República Democrática del Congo, ha situado el fenómeno en el centro de la atención mundial. En esta pequeña contribución se clarificará, tras una breve introducción sobre la relación general entre delitos sexuales y derecho penal internacional (i), la situación jurídica desde el punto de vista penal internacional (ii).

I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL, CRÍMENES INTERNACIONALES Y VIOLENCIA SEXUAL

Los delitos sexuales pueden ser penalizados explícita e implícita- mente{4}. Una penalización implícita clásica de la violencia sexual resulta de la comprensión de los delitos sexuales como delitos contra el honor y la dignidad de la víctima. De hecho, en los ordenamientos jurídicos nacionales la violación u otras formas de violencia sexual hasta hoy están configuradas en parte como delitos contra el honor{5}; sin embargo, en codificaciones más modernas se abre paso cada vez en mayor medida su consideración (más especializada) como delitos contra la autodeterminación o integridad sexual{5B}. Las definiciones más antiguas en el derecho internacional humanitario también caracterizan la violencia sexual como una agresión contra el honor de la mujer{6}. Los delitos sexuales fueron caracterizados durante mucho tiempo como "los crímenes 'olvidados' en el derecho internacional"{7}, ya que los juicios por crímenes de guerra posteriores a la Segunda Guerra Mundial apenas se refirieron a la violencia sexual{8}; pese a ello, entretanto se fue concediendo a estos delitos cada vez mayor atención{9}. En las negociaciones que llevaron al Estatuto de la Corte Penal Internacional (cpi){10}, en un principio los delitos sexuales en conflictos armados fueron equiparados a los delitos contra el honor personal; recién en diciembre de 1997 la Comisión Preparatoria competente ("Preparatory Committee") reconoció su criminalización autónoma como delito sexual{11}. Actualmente la violencia sexual se castiga explícitamente en el marco de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra (infra I.1){11B}, y tales delitos son reconocidos como parte del derecho internacional consuetudinario{12}. Por lo demás, los delitos sexuales se encuentran comprendidos implícitamente en otros crímenes del derecho penal internacional, en particular en tipos que protegen la integridad física y el derecho a la reproducción (ii.2){13}. Estas penalizaciones existen lato sensu con respecto a lesiones contra la dignidad y a torturas (ii.2.a), a genocidio (ii.2.b), así como también con respecto al delito de persecución como crimen contra la humanidad (ii.2.c). Junto con esta especialización y expansión del derecho material se ha comenzado a debatir acerca de una persecución penal de los delitos sexuales más apropiada y eficiente. En este contexto, se discute en especial sobre la posibilidad y necesidad de "investigaciones y persecuciones temáticas", esto es, investigaciones focalizadas sobre un tema determinado (más detalles en III){14}..

La utilización del derecho penal como instrumento de control social supone que el comportamiento punible efectivamente lesione bienes jurídicos que son considerados por la respectiva sociedad de suficiente relevancia como para ser protegidos penalmente{15}. Mientras que los crímenes de derecho penal internacional (también) constituyen una amenaza para intereses internacionales como la paz y la seguridad{16}, los delitos nacionales se refieren más concretamente a bienes jurídicos clásicos, como la vida, la integridad física, la libertad y la autodetermi- nación{17}. De acuerdo con la orientación individual-colectiva de los crímenes internacionales{18}, los delitos sexuales de derecho penal internacional protegen, por un lado, bienes jurídicos colectivos como la seguridad y la paz internacional{19}, por otro, y de manera más concreta, también la integridad física/psíquica{20},el honor{21} y la autodeterminación personal (sexual) de la víctima{22}. Cuando se trata de delitos sexuales, el bien jurídico protegido frecuentemente se presenta como el único criterio racional para determinar el ámbito de aplicación de una disposición penal{23}. Habremos de volver sobre esto en la discusión sobre delitos sexuales autónomos.

Todos los crímenes de derecho penal internacional tienen un elemento de contexto (" context element", "chapeau", "Gesamttat"){24}. La conducta típica debe referirse o estar conectada con este elemento. De esa manera, la conducta que fundamenta el tipo en el genocidio debe tener lugar en el marco de una "pauta manifiesta de conducta similar" contra un grupo protegido o causar por sí misma su destrucción{25}; en el caso de crímenes contra la humanidad la conducta tiene que ser parte de un "ataque generalizado y sistemático dirigido contra una población civil", y en el de los crímenes de guerra tiene que haber sido cometida "en el contexto de y [.] en relación con" un conflicto armado (internacional o no-internacional){26}. En este sentido, un solo acto de violencia sexual puede ser suficiente si existe un nexo entre este hecho aislado y el elemento de contexto{27}. La existencia de este contexto denota un clima de coacción y violencia general, que a su vez en la mayoría de los casos excluye la posibilidad de una formación libre de la voluntad por parte de la víctima y con ello su verdadero consentimiento{28}. Esto representa la gran diferencia entre delitos sexuales durante conflictos armados y en tiempos de paz y, con ello, entre el derecho internacional y el derecho nacional, en el cual el consentimiento de la víctima puede resultar en la exclusión del tipo o en una causa de justificación. Sobre esto habremos de volver en las consideraciones sobre la definición de la violación{29}.

En el aspecto subjetivo se aplica el art. 30{30}, de modo que el autor debe haber cometido el hecho "con intención y conocimiento"{31}. Con respecto al elemento de contexto se requiere una conciencia especial, por ejemplo, que la conducta haya sido parte de un ataque en el sentido de los crímenes contra la humanidad{32} o en relación con los presupuestos fácticos de un conflicto armado{33}.

Por último, precisamente en la lucha contra la violencia sexual en conflictos armados se manifiesta la condicionalidad cultural de las prohibiciones penales{34}. Dado que estos conflictos, por lo general, no tienen lugar en las sociedades industriales altamente desarrolladas de Occidente, sino en los países del sur, emergentes o en vías de desarrollo{35} (especialmente en el África subsahariana{36}), el derecho penal internacional en estos últimos se enfrenta a concepciones que han sido ampliamente superadas por los primeros, de acuerdo con las cuales los delitos sexuales constituyen agresiones al honor (y no solamente de las víctimas femeninas, sino ante todo de las parejas masculinas){37}. De este modo, se exige la "castración" de aquellos hombres, protectores de la víctima femenina de la violación, que no han podido cumplir suficientemente con esta función de protección{38}. Se informa también de casos en los que los hombres abandonaron a sus mujeres violadas, después de que estas se entregaran "voluntariamente" a los autores para salvar a sus hombres{39}. La concepción subyacente sobre la igualdad y los derechos de género influye en la punición de la violencia sexual. La imagen de la mujer en una sociedad arcaica dominada por hombres conduce a la desatención de las verdaderas víctimas de la violencia sexual y a su victimización secundaria{40}.

II. PUNIBILIDAD DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA VIOLENCIA SEXUAL

1. Disposiciones penales explícitas sobre violencia sexual

El Estatuto de la cpi contiene por primera vez (contrariamente a los estatutos de los Tribunales ad hoci0) disposiciones penales expresas para la violencia sexual como parte del crimen contra la humanidad (art. 7(1)(g)) y de los crímenes de guerra (arts. 8(2) (b)[xxii] y 8(2)(e)[vi]){41}. Al respecto, se distinguen los siguientes actos:

– violación

– esclavitud sexual

– prostitución forzada

– embarazo forzado

– esterilización forzada

– cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable

Estos actos se definen de forma idéntica, no obstante su caracterización como crímenes contra la humanidad o como crímenes de guerra (en conflictos internacionales como no internacionales). El mismo Estatuto de la cpi define únicamente el embarazo forzado{42}; las demás definiciones se encuentran en los Elementos de los Crímenes (art. 9 del Estatuto de la cpi) que sirven como una ayuda para la interpretación{43}. Además, en algunos casos la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, especialmente de la ex Yugoslavia (tpiy){44}, Ruanda (tpir){45} y Sierra Leona (cesl){46}, proporciona valiosas referencias para la comprensión de los delitos sexuales{47}. Todos estos tipos de delitos (exceptuando de nuevo elembarazo forzado{48}) son neutros en cuanto al género, aplicables, por lo tanto, a víctimas masculinas y femeninas{49}.

a) Violación

La violación no fue definida en los estatutos de derecho penal internacional, sí, en cambio, en los Elementos de los Crímenes, del siguiente modo{50}:

1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento{51}.

El acto require, por lo tanto, una injerencia física ("invasión") en alguna parte del cuerpo de la víctima, ya sea masculina o femenina{52} (penetración), así como también violencia y/o coacción{53}. El primer párrafo se refiere a la acción (objetiva) del autor, el segundo párrafo a la voluntad contraria de la víctima. De ello se concluye que el tipo protege la integridad sexual y la autodeterminación de la víctima{54}. Comprende cualquier penetración, ya sea en sentido clásico (acto sexual forzado, es decir, penetración del pene en la vagina) o de otra manera (introducción del órgano sexual del autor en otros orificios corporales -penetración oral o anal- o introducción de otras partes del cuerpo del autor u objetos en la vagina o el ano){55}. De este modo, cualquier penetración puede constituir una violación, mientras que los actos sexuales sin penetración no se encuentran comprendidos{56}. La definición de los Elementos de los Crímenes originalmente estuvo influenciada por la jurisprudencia del TPIY y el TPIR{57}. Sin embargo, esta jurisprudencia en parte fue más allá de aquella definición{58} y se apartó de ella en decisiones posteriores{59}. Todavía está pendiente una decisión de la cpi.

Dado que en el caso de la violación se trata de una protección de la autodeterminación (sexual), un consentimiento (genuino){60} excluye fundamentalmente la tipicidad. Según la opinión dominante en la jurisprudencia, sin embargo, esto no vale en el contexto de conflictos armados, porque el clima de coacción y violencia que allí impera imposibilita a limine un consentimiento "verdadero"{61}. Esto también supone el segundo párrafo de los Elementos de los Crímenes citado anteriormente, cuando allí se menciona un "entorno de coacción"{62}. El consentimiento que excluye la responsabilidad de ninguna manera es un "concepto superado"{63}; más bien ello es reconocido en principio también en el derecho penal internacional, pero las circunstancias coactivas de un conflicto armado generalmente hablan en favor de su ausencia (fáctica). En cuanto a la intensidad de coacción necesaria para excluir el consentimiento, la Sala de Cuestiones Preliminares ii de la cpi en el caso Bemba adoptó una posición bastante amplia{64}:

En relación con el término “coacción", la Sala observa que no requiere fuerza física. Más bien pueden constituir coacción: amenazas, intimidación, extorsión y otras formas de coerción que se basan en el temor o la desesperación, y la coacción en ciertas circunstancias puede ser inherente, como en los conflictos armados o en caso de presencia militar.

En suma, se puede hablar de una presunción de no existencia de consentimiento{65}, con lo cual este se transforma en una "defensa afirmativa" que debe ser presentada por la defensa y que solo es admisible bajo circunstancias extraordinarias{66}. Por lo demás, el consentimiento carece de efecto en el derecho penal internacional, cuando el portador del bien jurídico no tiene capacidad para prestar su consentimiento{67} o cuando este se obtuvo mediante error o engaño{68}.

Cuando un consentimiento fracasa debido a circunstancias coactivas, no puede alegarse fehacientemente un error sobre la existencia fáctica del consentimiento ("mistake of fact"){69}. Un supuesto error de derecho ("mistake of law") sobre el ámbito de aplicación del consentimiento en un conflicto armado (dicho crudamente: un supuesto derecho -consuetudinario- a abusos sexuales en conflictos armados) en todo caso no resultaría considerable de conformidad con el art. 32(2) del Estatuto de la CPI{70}.

En la práctica de la CPI se admitieron cargos por violación en el caso Katanga{71}; además, en algunas órdenes de detención{72} y citaciones{73} se atribuyen violaciones a los sospechosos. También en la situación de Libia hay investigaciones basadas en alegaciones de violación{74}.

b) Esclavitud sexual

La esclavitud sexual es una forma especial de esclavitud en el sentido del art. 7(1)(c) del Estatuto de la CPI{75}. Puede ser cometida por una o varias personas en el marco de un objetivo criminal común ("propósito criminal común"){76}. La definición en los Elementos de los Crímenes dice{77}:

1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad.

2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual.

Las características centrales del tipo a la luz de esta definición son el ejercicio de un derecho de propiedad ("chattel slavery") así como, junto con ello, una pérdida de autonomía de la víctima{78}. La lista de los derechos de propiedad enumerados en el primer párrafo de la definición no es concluyente{79}. La privación de la libertad puede estar acompañada de trabajos forzados u otras circunstancias que reduzcan a la víctima a una "condición servil"{80}. La pérdida de autonomía de la víctima en la esclavitud sexual se intensifica a través de los actos sexuales (segundo párrafo de la definición) que no deben constituir necesariamente una violación{81}. Debido a que la privación de la libertad es una característica de la esclavitud sexual, esta constituye un delito continuado{82}.

Las formas de la esclavitud sexual pueden consistir, por ejemplo, en la detención de mujeres en "campos de violación"{83}, "estaciones de confort" (como las que fueron establecidas, a modo de ejemplo, por el ejército japonés durante la Segunda Guerra Mundial) o también en casas particulares{84}. La esclavitud sexual también puede comprender comportamientos mediante los cuales las mujeres son tratadas como cosas y a través de los cuales se lesiona la prohibición imperativa en el ámbito del derecho internacional de la esclavitud{85}. En este sentido, se ha debatido especialmente sobre los casamientos forzados (temporarios). La Corte Especial de Sierra Leona se ocupó por primera vez de la esclavitud sexual y los casamientos forzados{86}. De este modo, en el caso "afrc"{87} (Brima et al.) algunos casamientos forzados fueron considerados como esclavitud sexual en primera instancia{88}, mientras que la Sala de Apelaciones, sin embargo, los caracterizó como crímenes contra la humaniad autonónomos en la forma de "otros actos inhumanos" (art. 2(i) Estatuto de la cesl){89} y determinó:

Si bien el casamiento forzado comparte ciertos elementos con la esclavitud sexual, tales como el sexo no consentido y la privación de la libertad, existen, sin embargo, factores distintivos. En primer lugar, el casamiento forzado implica un autor que obliga a una persona mediante fuerza o amenaza de fuerza, a través de palabras o de la conducta del autor o de aquellos relacionados con él, a ingresar en una asociación conyugal forzada con otra persona, de lo cual resulta un gran sufrimiento o graves lesiones físicas o psíquicas para la víctima. En segundo lugar, a diferencia de la esclavitud sexual, el casamiento forzado implica una relación de exclusividad entre el “marido" y la “esposa", que podría conducir a consecuencias disciplinarias [¡sic!] en caso de ruptura de este convenio exclusivo. Estas diferencias dan a entender que el casamiento forzado no es predominantemente un delito sexual"{90}.

Además, la Sala de Primera Instancia de la cesl en el caso "ruf"{91} (Sesay et al.) sostuvo que los miembros del ruf tenían mujeres, las llamadas "bush wife" (que eran obligadas mediante fuerza y coacción a contraer matrimonio), con la finalidad de esclavizar estratégica e intencionalmente y manipular psicológicamente a mujeres y niñas civiles{92}. Los acusados fueron condenados cumulativamente por esclavitud sexual y casamientos forzados ("otros actos inhumanos" como crimen contra la humanidad){93}.

Por el contrario, para la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI la esclavitud sexual comprende también situaciones de casamientos forzados, esclavitud doméstica o formas de trabajo forzado, que van acompañadas de actividades sexuales, incluida la violación{94}.

En relación con el aspecto subjetivo del hecho, la Corte de Sierra Leona exige que el autor haya participado voluntariamente en los actos de esclavitud sexual o haya tenido "conocimiento razonable" de ellos{95}.

En el caso Katanga de la CPI{96}, los cargos por esclavitud sexual fueron confirmados sin mayores consideraciones materiales y son objeto de dos órdenes de detención contra miembros del Ejército de Resistencia del Señor de Uganda (Lord's Resistance Army, "LRA"){97}. En el caso Lubanga fueron admitidas, en el marco de una "recalificación jurídica" con base en la Regla 55 del Reglamento de la Corte{98}, recién ahí las circunstancias funda...

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• II. PUNIBILIDAD DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA VIOLENCIA SEXUAL