Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica : escritos de derecho constitucional y teoría del derecho

Carlos Bernal Pulido

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2018
• ISBN:
  9789587900200
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica es una compilación de escritos de derecho constitucional y teoría del derecho sobre la fundamentación de los derechos humanos y fundamentales, su aplicación en general y la de algunos derechos en particular -como los derechos sociales-. También comprende el tratamiento sistemático de diversos problemas que suscita el cambio constitucional en tiempos ordinarios y de justicia transicional. Por último, analiza de forma crítica algunas de las más influyentes teorías del derecho expuestas, tanto desde el positivismo jurídico como desde el no-positivismo, en la última década. Los académicos, operadores jurídicos y estudiantes de derecho pueden encontrar en este libro un recurso bibliográfico para expandir su horizonte en cuanto a los asuntos de teoría constitucional de mayor actualidad en nuestro contexto.

PRIMERA PARTE
DERECHOS

CAPÍTULO PRIMERO

Derechos humanos sin metafísica

En “¿Derechos humanos sin metafísica?”, Robert Alexy sostiene que los derechos humanos son derechos universales, fundamentales, abstractos, válidos y morales¹. Asimismo, defiende que la existencia de estos derechos depende de que puedan fundamentarse, y que esto es posible desde un punto de vista religioso, biológico, intuitivo, consensual, instrumental, cultural, explicativo y existencial. También señala que los derechos humanos son contenidos proposicionales o semánticos que se ubican en el llamado “tercer ámbito” de Frege, es decir, un ámbito en el que existen objetos abstractos, independientes de la mente². Los derechos humanos no pertenecen al ámbito psicológico ni al ámbito de lo físico o natural. Los derechos humanos son el significado de las disposiciones que los establecen y son irreducibles tanto a objetos naturales como a objetos psicológicos. Además de ello, en tanto significados de expresiones, los derechos humanos presuponen el discurso y la participación en él de todos los seres humanos. Por esta razón, su ontología también presupone la ontología básica del discurso, esto es, la existencia de un conjunto de personas capaces de hacer afirmaciones con libertad e igualdad, de criticar las afirmaciones que hacen los demás y de argumentar a favor y en contra de las afirmaciones propias y de las afirmaciones de los demás.

Sin duda alguna, este planteamiento de Alexy es plausible. Sin embargo, solo constituye una propuesta de desarrollo de una ontología para los derechos humanos, que aún deja muchas preguntas sin responder. El objetivo de este texto es ahondar en algunos de los posibles interrogantes que esta ontología suscita. Como es bien sabido, la metafísica, entendida como ontología, es una rama de la filosofía que pregunta: ¿qué existe?, ¿cuáles son las propiedades de lo que existe?, y ¿de qué manera se estructuran tales propiedades?

En relación con la ontología de los derechos humanos cabe preguntarse: ¿qué tipo de entidades componen aquello que denominamos derechos humanos?, ¿qué propiedades revisten esas entidades?, y ¿cuál es la estructura con la que dichas propiedades se organizan para conformar tales entidades?

Este texto responde estos interrogantes en cuanto se refiere a la acepción jurídica del término ‘derechos humanos’, es decir, entendidos como derechos del individuo garantizados por los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.³

Los derechos humanos son una especie del género derechos jurídicos subjetivos. En este sentido, son derechos jurídicos subjetivos cuya differentia specifica estriba en su carácter de ‘humanos’. La formulación de un concepto de derechos humanos debe pasar, por tanto, en primer lugar, por entender el concepto de derechos jurídicos subjetivos y, en segundo lugar, por identificar cuáles son las propiedades constitutivas del carácter de derechos ‘humanos’ de los derechos humanos.

I. EL CONCEPTO DE DERECHOS JURÍDICOS SUBJETIVOS

Los derechos jurídicos subjetivos son poderes jurídicos conferidos a sus titulares por las normas jurídicas, es decir, por las normas que integran un determinado ordenamiento jurídico. De este modo, alguien puede aducir que es el titular de un derecho jurídico subjetivo si, y solo si, en el ordenamiento jurídico relevante tiene validez una norma jurídica que le confiere el derecho⁴. En algunos idiomas como el castellano, el alemán, el italiano y el francés es necesario referirse a estos derechos con el calificativo de ‘subjetivos’ para denotar que aluden a posiciones jurídicas atribuidas a un sujeto y para marcar una diferencia con el concepto objetivo de derecho, mediante el cual se hace referencia a los sistemas u ordenamientos jurídicos como un todo⁵.

Los derechos jurídicos subjetivos se sitúan en el centro de varias polémicas. Aquí solo interesan dos problemas: la ambigüedad de la expresión ‘derechos jurídicos subjetivos’, y la pregunta de si todos los derechos jurídicos subjetivos tienen una misma estructura o si existen varias clases de derechos jurídicos subjetivos. Como en seguida se verá, la expresión ‘derecho jurídico subjetivo’ puede utilizarse para aludir a disposiciones, normas y posiciones jurídicas. Por su parte, la respuesta al segundo interrogante conduce a la distinción entre diversas clases de posiciones jurídicas.

A. DISPOSICIÓN, NORMA Y POSICIÓN

Quien utiliza la expresión ‘derecho’, en el sentido de los derechos jurídicos subjetivos, puede hacerlo por lo menos con tres diferentes acepciones con las cuales puede hacer referencia a tres cosas distintas: a la disposición jurídica que incardina el derecho en las fuentes del sistema jurídico, a la norma jurídica que instituye el derecho y que se adscribe interpretativamente a la disposición jurídica, o al derecho en sentido estricto que, en aras de la claridad, conviene llamar posición jurídica⁶.

Se refiere a una disposición jurídica quien, por ejemplo, usa el concepto de derecho en el siguiente enunciado: “El derecho de asociación es el derecho protegido por el artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Las disposiciones jurídicas son los enunciados pertenecientes a las fuentes del derecho que establecen los derechos jurídicos subjetivos. A causa de su redacción lapidaria, las disposiciones jurídicas presentan un alto grado de indeterminación lingüística⁷. Como consecuencia de la indeterminación lingüística, a cada disposición pueden ser adscritas interpretativamente varias normas jurídicas.

Entendidas de acuerdo con el concepto semántico de norma⁸, las normas de los derechos son el conjunto de significados prescriptivos de las disposiciones jurídicas que resulta de la interpretación⁹. Este conjunto de significados se expresa mediante proposiciones prescriptivas que atribuyen a los sujetos del derecho diversas posiciones jurídicas. Se refiere a una norma que instituye un derecho quien, por ejemplo, sostiene que “el derecho de asociación prohíbe a los Estados que han suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos imponer injustificadamente a los ciudadanos la afiliación a determinadas asociaciones”. Esta prohibición es el contenido de una norma, que se adscribe interpretativamente al artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que instituye una posición jurídica cuyo titular es el individuo y cuyo destinatario es el Estado.

B. LAS POSICIONES JURÍDICAS

En fin, las posiciones jurídicas son relaciones entre uno o varios sujetos jurídicos¹⁰. Con bastante frecuencia, cuando los hablantes dicen tener derechos, hacen referencia a las posiciones jurídicas. Ello ocurre, por ejemplo, cuanto alguien aduce ser el titular del derecho de asociación.

En la teoría jurídica y en la teoría ética se han propuesto variados sistemas de posiciones jurídicas. Bien conocidos son los sistemas expuestos por Bentham¹¹, Hohfeld¹² y Kanger¹³ (luego refinado por Lindahl¹⁴). Un estudio crítico de estos sistemas sobrepasa los propósitos de este texto. Aquí basta señalar que las principales posiciones jurídicas que existen en los sistemas jurídicos y que constituyen la parte esencial de las obras de los autores mencionados son el derecho a algo, la libertad, la competencia y la inmunidad. Estas posiciones jurídicas pueden definirse de la siguiente forma, de acuerdo con aquello que atribuyen al titular y al destinatario de las mismas:

El derecho a algo¹⁵ es una posición jurídica en la que el titular (en adelante: T) tiene un derecho a que el destinatario (en adelante: D) haga u omita algo (en adelante: X). De manera correlativa, D tiene un deber de hacer u omitir X frente a T.

La libertad es una posición jurídica en la que T es libre frente a D para hacer X. De manera correlativa, D carece de un derecho a algo para impedir que T haga u omita X.

La competencia es una posición jurídica en la que, mediante una acción o un conjunto de acciones de T, puede modificarse la situación jurídica de D. De manera correlativa, D tiene una sujeción. D está sujeto a que su situación jurídica pueda modificarse como consecuencia de la acción o las acciones de T.

La inmunidad es una posición jurídica en la que la situación jurídica de T no puede ser modificada por las acciones de D. De manera correlativa, D carece de competencia para modificar, mediante sus acciones, la situación jurídica de T.

C. EL DERECHO JURÍDICO SUBJETIVO COMO UN TODO

Los derechos jurídicos subjetivos son, entonces, un todo, compuesto por una disposición jurídica¹⁶, a la que se adscriben interpretativamente un conjunto de normas jurídicas, que a su vez instituyen un haz de posiciones jurídicas de derechos a algo, libertades, competencias e inmunidades y sus correlativos: deberes, no-derechos, sujeciones y no-competencias. Siempre que alguien se refiere a un derecho subjetivo como un todo, hace alusión al conjunto de todos estos elementos.

Debe señalarse que entre las posiciones jurídicas y las normas jurídicas existe un nexo de implicación necesaria. Si una posición jurídica existe, entonces debe tener validez una norma que la instituya¹⁷. Los derechos a algo, deberes, libertades, no-derechos, competencias, sujeciones, inmunidades y no-competencias están instituidas por mandatos, prohibiciones o permisos contenidos en normas jurídicas. Por su parte, las normas jurídicas son estatuidas o se adscriben interpretativamente a las disposiciones que pertenecen a las fuentes del derecho¹⁸. Las normas jurídicas expresan el deber ser que tales disposiciones contienen.

II. EL CARÁCTER DE DERECHOS HUMANOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Dicho lo anterior, debe ahora preguntarse: ¿cuál es la differentia specifica de los derechos humanos? ¿Qué los caracteriza como una especie dentro del género de los derechos jurídicos subjetivos? ¿Cuáles son las propiedades suficientes, las propiedades necesarias o las propiedades suficientes y necesarias para que un derecho jurídico subjetivo pueda ser considerado como un derecho humano?, es decir, ¿cuáles son las propiedades esenciales de los derechos humanos?

Los candidatos que pueden contar como propiedades esenciales de los derechos humanos pueden tener una variada naturaleza: formal y material.

A. PROPIEDADES FORMALES

Para comenzar, aparecen ciertas propiedades de naturaleza formal. En el caso de los derechos humanos, dos son las propiedades formales más aludidas. Es ya de uso lingüístico denominar derechos humanos solo a los derechos atribuidos a los individuos en los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, dentro del sistema de las Naciones Unidas, el sistema del derecho internacional humanitario y los tres sistemas regionales, es decir, el sistema europeo, el interamericano y el africano. Conforme con este uso lingüístico –que se seguirá en este text...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Prólogo
• PRIMERA PARTE DERECHOS
• SEGUNDA PARTE CAMBIO CONSTITUCIONAL
• TERCERA PARTE TEORÍA JURÍDICA
• Notas al pie
• Contraportada