El concepto de dividendo en los convenios de doble imposición

José Manuel Castro Arango

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN:
  9789587726527
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho internacional

La definición de dividendos prevista en el artículo 10.3 del Modelo de Convenio sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE es una de las normas más complejas de aplicar en la fiscalidad internacional, sobre todo por el uso cada vez más frecuente de instrumentos financieros híbridos y entidades híbridas, tales como las Partnerships, los fondos y los trusts, y del desarrollo de fórmulas alternativas de remuneración de los accionistas. En este libro tales problemas se abordan con una metodología de derecho comparado.

NOTAS

PRÓLOGO

1 HANS-WERNER SINN, “Taxation and the cost of capital. The ‘old’ view, the ‘new’ view, and another view”, en Tax policy and the economy, David Bradford (ed.), Cambridge, The MIT Press, 1991, pp. 25 ss.

2 No por casualidad los problemas a que nos referimos fueron objeto de discusión en el Congreso de la International Fiscal Association celebrado en Boston en 2012, bajo el sugerente título The Debt-Equity Conundrum, Cahiers de Droit Fiscal International, vol. 97.a, Kluwer, 2012. En el sentido del texto, vid. por todos HENK VORDING, “The Debt/Equity Distinction in Corporate Taxation: Does It Work, Does It Matter?”, en Tax treatment of interest for corporations, Dennis Weber y Otto Marres (eds.), IBFD, 2013, pp. 5 ss.

3 Vid. OECD Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, 2013, accesible en el sitio de Internet http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en, pp. 37-38, 40-41, 43 y 48.

4 Vid. OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, 2013, accesible en el sitio de Internet http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en, pp. 15-17.

5 Vid. PETTER H. BLESSING, “The Debt-Equity Conundrum. A Prequel”, en Tax treatment..., op. cit., pp. 48-49; BERNARD PEETERS y THOMAS HERMIE, “Notional Interest Deduction”, en Tax treatment..., op. cit., pp. 69 y ss., por referencia al caso belga.

6 Al menos en el caso español, según el análisis de CARLOS CONTRERAS GÓMEZ, “¿Reduce el límite de deducibilidad fiscal de gastos financieros el nivel de endeudamiento corporativo?”, en Análisis Financiero, n.° 124, 2014, pp. 71 ss., que demuestra que las medidas adoptadas solo serán efectivas para entidades claramente sobre endeudadas, dado el umbral a partir del que operan los límites.

7 Literalmente la acción 4 tendría como objeto “Develop recommendations regarding best practices in the design of rules to prevent base erosion through the use of interest expense, for example through the use of related-party and third-party debt to achieve excessive interest deductions or to finance the production of exempt or deferred income, and other financial payments that are economically equivalent to interest payments”; vid. OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, cit., p. 17.

8 Ese es el caso de los límites a la deducción de gastos financieros establecida en el art. 16.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades español y, mucho me temo, también de la limitación establecida en el art. 118.1 del Estatuto Tributario de Colombia, que so pretexto de atacar la subcapitalización encubre en realidad una limitación objetiva a la deducción de gastos financieros. Vid. JOSÉ MANUEL CASTRO ARANGO, “La capitalización encubierta en la Reforma Tributaria de 2012: ¿trasplante legal o engendro legal?”, en Derecho del Estado. Nueva Serie, n.° 31, 2013, que hemos consultado en su edición electrónica en http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3607/3787, último acceso 7 de enero de 2016.

9 Vid. OECD Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 Final Report, 2015, OECD Publishing, París, 2015, accesible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/limiting-base-erosion-involving-interest-deductions-and-other-financial-payments-action-4-2015-final-report_9789264241176-en (último acceso 7 de enero de 2016), pp. 15 ss. En el mismo sentido, en el Informe al G20 sobre el impacto de BEPS en los países en desarrollo (OECD Two-part Report to G20 developing working group on the impact of BEPS in low income countries, París, 2014-2015 accesible en el sitio de Internet http://www.oecd.org/tax/tax-global/report-to-g20-dwg-on-the-impact-of-beps-in-low-income-countries.pdf, p. 19) se hace referencia solo a la conveniencia de limitar la deducibilidad de los pagos excesivos o injustificados (excessive or unwarranted) que se producen normalmente en el ámbito de grupos multinacionales de empresas.

10 Vid. CAMDEN HUTCHINSON, “The Historical Origins of the Debt-Equity Distinction”, en Florida Tax Review, vol. 18, n.° 3, 2015, pp. 147 ss.

11 Vid. OECD Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2-2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, París, 2015, accesible en el sitio de Internet http://dx.doi.org/10.1787/9789264241138-en (último acceso 7 de enero de 2016).

12 Cfr. JESSICA DI MARIA, “Comparability in the case of Hybrid Mismatch In Search of an Approach Suitable for the Current European Landscape”, en Non-Discrimination in European and Tax Treaty Law, Kasper Dziurdz y Christoph Marchgraber (eds.), Linde Verlag, 2015, pp. 68 ss.

13 Vid. la Directiva (UE) 2015/121 del Consejo, de 27 de enero de 2015, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembro diferentes, para introducir una linking rule que permite denegar los beneficios de la Directiva a los acuerdos que, vistos todos los hechos y circunstancias pertinentes, puedan considerarse abusivos por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la Directiva.

14 Que en la propuesta de la Presidencia al Working Party on Tax Questions, de 2 de diciembre de 2015 (14544/15; Interinstitutional File 2011/0058 CNS), sugiere la conveniencia de dividir los trabajos relativos a la propuesta de base común consolidada (CCCTB) para adelantar los relativos a los “international anti-BEPS aspects” tras la reunión de 20 de noviembre de 2015 del Working Party on Tax Questions (las notas explicativas se encuentran incluidas en doc. 14544/15 ADD 1).

15 OECD Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15-2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, París 2015, accesible en el sitio de Internet http://dx.doi.org/10.1787/9789264241688-en (último acceso 7 de enero de 2016).

INTRODUCCIÓN

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española (DRAE), 22.ª ed. Disponible en www.rae.es (consultado el 11 de octubre de 2014).

2 Cfr. MARÍN-BARNUEVO 1996: p. 135-152, que engloba a este tipo de normas bajo la categoría de “técnicas presuntivas” y critica las distinciones entre las ficciones, las presunciones de hecho y de derecho. Dígase desde ahora que adoptamos el sistema de citación Harvard, con algunas particularidades, como que utilizamos las tradicionales notas al pie.

3 HELMINEN 2010: p. 55-58.

4 MONTESINOS 2008: p. 415-471; BREALEY, MYERS & MARCUS 2011: p. 391 y ss.

5 Utilizamos en este trabajo el término CDI porque resulta el más empleado por los autores de lengua hispana y que se corresponde con la traducción de la denominación anglosajona Double Taxation Conventions (DTC), aunque debe dejarse claro que estos tratados tienen otras finalidades adicionales. Sobre el título de los CDI, vid.: MCOCDE: Introducción, párr. 16. En la práctica, los convenios tienen como título la referencia a la doble tributación y, en algunos casos, a la prevención de la evasión y elusión fiscal. Las versiones oficiales del Modelo OCDE 2014 se refieren en francés al “Modele de Convention Fiscale Concernant le Revenu et la Fortune” y en inglés al “Model Tax Convention on Income and on Capital”. En español se encuentra la versión: OCDE 2011. En adelante nos referiremos al Modelo de Convenio con las siglas MCOCDE; salvo indicación expresa del año o idioma de la versión, se entiende la de 2014. Se ha dado prevalencia al uso de la versión traducida por el IEF, pero las actualizaciones del año 2014 que no c...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Agradecimientos
• Contenido
• Abreviaturas y siglas
• Prólogo
• Introducción
• Capítulo I. El ámbito de aplicación del artículo 10.3 del mcocde
• Capítulo II. La definición de dividendos prevista en los cdi
• Capítulo III. Los elementos del concepto de dividendo en los cdi
• Conclusiones
• Referencias
• Notas