El análisis de contexto en la investigación penal:

crítica del trasplante del derecho internacional al derecho interno

Gerardo Barbosa Castillo, Carlos Bernal Pulido

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2015
• ISBN:
  9789587726442
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

La justicia penal colombiana pasa por un momento histórico en el que, con recursos limitados, intenta responder a las demandas de la sociedad en tiempos de justicia transicional. Una de las estrategias de la fiscalía general de la nación para cumplir este objetivo ha sido la adopción de una nueva metodología de investigación penal: el análisis de contexto esta metodología busca permitirla indagación de las conductas delictivas no como hechos aislados, e inconexos, sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado contexto. Este análisis es producto de' una' combinación de métodos de investigación existentes en el derecho penal internacional, en el derecho internacional penal y en el derecho internacional de los derechos humanos. Ante este trasplante, cabe preguntarse: ¿qué es el análisis de contexto?, ¿qué función cumple dentro de la investigación penal?, ¿es plausible trasplantar el análisis, de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho interno?, ¿es la utilización de esta metodología compatible con la constitución en general, y con los derechos fundamentales de los imputados y de las víctimas, en particular? En fin, ¿el análisis de contexto es un medio idóneo para alcanzar las finalidades que con él se persiguen? Los estudios que componen este libro buscan ofrecer una respuesta fundamentada a estos y a otros problemas conexos, de cuya solución depende, en buena medida, la corrección de la investigación penal en el marco de la justicia transicional y del pos-conflicto.

Introducción

GERARDO BARBOSA CASTILLO
CARLOS BERNAL PULIDO

La iniciativa y el impulso para el desarrollo de este proyecto de investigación tuvieron origen en el Ejército Nacional, que consideró pertinente convocar a un equipo interdisciplinario de expertos para, entre otros fines, profundizar de manera objetiva y rigurosa en un tema de interés para su legitimidad institucional. Se trata, sin lugar a dudas, de un aporte muy valioso en un momento en el que el análisis mesurado y la discusión fundada en razones deben prevalecer sobre cualquier otra consideración. En ese sentido, cabe destacar que la selección del grupo de apoyo que participó en este proyecto, así como el desarrollo del mismo, fueron guiados por el más estricto respeto a la autonomía e independencia intelectual de los participantes, así como por el propósito de incorporación al debate interno y externo al Ejército de elementos de juicio que tienen una incidencia en su centro de gravedad institucional.

La decisión del Ejército Nacional de acudir a la academia para la comprensión y profundización de temas de interés y actualidad, como el análisis de contextos en la investigación penal, refleja su firme compromiso con el fortalecimiento de la institucionalidad democrática. Obtenidos los resultados del trabajo llevado a cabo, el Ejército y la Universidad Externado de Colombia aunaron esfuerzos para su difusión y para incentivar que se avance en la senda de la cualificación del personal de la Fuerza Pública para materializar los más caros postulados democráticos.

1. EL TRASPLANTE DEL ANÁLISIS DE CONTEXTO

La Justicia Penal colombiana pasa por un momento histórico crucial, marcado sobre todo por dos circunstancias. Primero, nuestra sociedad parece no tener suficiente conciencia de que la Justicia Penal es un bien escaso, al que debe recurrirse solo como ultima ratio¹. Segundo, el Acto Legislativo n.º 1 de 2012, creador del Marco Jurídico para la Paz, ha inaugurado un sistema de Justicia Transicional que atribuye a la Fiscalía General de la Nación la competencia para determinar “criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal”. En ejercicio de esta competencia, la Fiscalía puede dar énfasis a su actuar en la investigación de ciertos delitos de mayor importancia o gravedad. Desde el punto de vista de su temporalidad, la atribución de esta competencia aparece en el medio de una paradoja. Si bien ella se incluye en dos nuevos artículos de la Constitución que el Acto Legislativo n.º 1 de 2012 califica como “transitorios”, sus efectos no están restringidos en el tiempo. Por ello, su carácter interino o transicional puede ponerse en tela de juicio.

Ante estas circunstancias, una de las respuestas de la Fiscalía General de la Nación ha sido la adopción de una metodología de investigación penal, que en ciertos aspectos resulta novedosa: el análisis de contexto. Como más adelante se verá, el concepto de análisis de contexto es ambiguo². En términos generales, como establece la Resolución 1810 de 2012, de la Fiscalía General de la Nación, este concepto se refiere a un nuevo “paradigma de investigación” de los delitos, o un nuevo “modelo de gestión judicial de la investigación penal”. A diferencia del modelo anterior, basado en la investigación de cada delito como un fenómeno individual, la nueva metodología busca permitir “la indagación de las conductas delictivas no como hechos aislados e inconexos, sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado contexto”. Se trata de “un modelo investigativo omnicomprensivo del fenómeno criminal, soportado sobre el análisis criminal y la construcción de contexto”.

Las características de esta nueva metodología hacen que la investigación penal se vuelva más compleja. En particular, la construcción de contextos exige el estudio de los fenómenos criminales desde la óptica de diversas disciplinas. Para poder satisfacer esta complejidad, la Fiscalía General de la Nación creó la Unidad Nacional de Análisis y Contextos. Se trata de una “unidad especializada en análisis criminal” que permite “crear los respectivos contextos y desentrañar los fenómenos delictuales de la macro-criminalidad” (Resol. 1810 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación).

El análisis de contexto no es, como tal, una metodología de investigación penal novedosa por entero. La Fiscalía General de la Nación la ha trasplantado al derecho interno desde el derecho internacional. Según la entiende nuestro ente investigador, esta metodología pretende servir de base para estructurar, de una manera más fuerte o más débil, los fundamentos para imputar responsabilidad penal a individuos por su participación en una actividad penal colectiva. En este sentido, como más adelante se verá³, ella surge como una elaboración de métodos de investigación existentes en el derecho penal internacional, en el derecho internacional penal y en el derecho internacional de los derechos humanos, que provienen de una evolución a partir de conceptos tales como los de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica y patrón.

Este trasplante de la metodología del análisis de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho penal interno, así como su adopción, configuración y uso por parte de la Fiscalía General de la Nación, dan lugar a problemas conceptuales, normativos y empíricos, con una importancia teórica y práctica manifiesta. Los problemas conceptuales más significativos son los relacionados con la definición del análisis de contexto y la función que cumple dentro de la investigación penal. Los problemas normativos o valorativos más relevantes se derivan de interrogantes como: ¿el trasplante del análisis de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho interno es plausible?, y, sobre todo, ¿la utilización de esta metodología es compatible con la Constitución, en general, y con los derechos fundamentales de los imputados y de las víctimas, en particular? En este sentido, la metodología del análisis de contexto parece contar con credenciales respetables en el ámbito internacional y comparado, que la califican como una metodología útil, sobre todo en procesos de justicia transicional. Con todo, como RUTI G. TEITEL ha señalado recientemente, existe una tensión ineludible entre la Justicia Transicional y el constitucionalismo, en especial, porque los mecanismos y las estrategias de Justicia Transicional implican disminuir los niveles de protección que los derechos fundamentales tienen de ordinario, o imponer a ellos afectaciones excepcionales⁴. La pregunta relevante es, entonces, si la disminución en la protección de los derechos fundamentales y las afectaciones excepcionales que implica el análisis de contexto resultan aceptables desde el punto de vista de nuestra Constitución, dentro del proceso de Justicia Transicional y más allá del mismo, y si es así, en qué condiciones. En fin, desde el punto de vista empírico, surge el interrogante sobre la idoneidad del análisis de contexto como medio para alcanzar las finalidades que con él se persiguen.

2. UN EXAMEN DEL ANÁLISIS DE CONTEXTO DESDE LA TEORÍA DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los estudios que el lector tiene en sus manos buscan ofrecer una respuesta fundamentada a estos y a otros problemas atinentes al trasplante del análisis de contexto como metodología de la investigación penal desde el derecho internacional hasta el derecho procesal colombiano, y a las posibilidades que tiene la Fiscalía General de la Nación para emplearlo.

En el capítulo primero, “Problemas teóricos y de derechos fundamentales del uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno colombiano”, CARLOS BERNAL PULIDO estudia los principales problemas teóricos y de derechos fundamentales que suscita el uso del análisis de contexto para la investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación. Dicho capítulo tiene tres partes. La primera de ellas se ocupa con detenimiento de tres problemas teóricos que BERNAL denomina el problema conceptual, el problema funcional y el problema del trasplante. El problema conceptual consiste en explicar la existencia de diferentes concepciones del análisis de contexto, por una parte, y en establecer qué relación existe entre ellas y otros conceptos relevantes en este campo, por otra. BERNAL muestra cómo surgió el concepto de análisis de contexto en el derecho penal internacional y en el derecho internacional de los derechos humanos, esto es, como fruto de una evolución de los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica, y patrón. Sin embargo, el análisis de contexto se diferencia de estas otras nociones desde el punto de vista semántico. BERNAL esclarece las relaciones de similitud y diferencia entre todos estos conceptos. Asimismo, revela de qué manera en diversas fuentes internas, en concreto, la Resolución 1810 de 2012, el libro La priorización⁵, el Informe de rendición de cuentas del primer año de trabajo de la Unidad de Análisis y Contextos⁶, y la Directiva 001 de 2012, la Fiscalía General de la Nación utiliza el concepto del análisis de contexto por lo menos con cinco concepciones diferentes. Ellas son: una concepción subjetiva atinente a organizaciones delictivas, una concepción objetiva, una concepción de la investigación de crímenes desde la perspectiva internacional, una concepción del análisis de contexto como heurística, y una concepción del análisis de contexto como sucedáneo de prueba. Estas concepciones son alternativas y, de cierto modo incompatibles entre sí. Mientras algunas de ellas llevan a pensar que la Fiscalía General de la Nación utilizará esta metodología de forma permanente para la investigación de crímenes perpetrados por organizaciones criminales, otras indican que su uso será para investigar delitos acaecidos en el marco del conflicto interno en tiempos de Justicia Transicional.

Asimismo, no es claro si la Fiscalía utilizará esta metodología como una heurística o como un sucedáneo de prueba. BERNAL denomina a esta pregunta “el problema funcional”. En relación con este problema, el autor sostiene que el análisis de contexto puede cumplir de forma legítima la función de heurística para la investigación penal, pero no puede ser sucedáneo de prueba para la atribución de responsabilidad penal. Su uso como sucedáneo de prueba vulneraría la presunción de inocencia.

En fin, BERNAL considera el problema del trasplante. Este problema versa sobre la pregunta de si es plausible trasplantar el análisis de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho interno. En relación con este problema, el autor sostiene que el derecho fundamental a la presunción de inocencia impide que el análisis de contexto pueda trasplantarse sin ajustes desde el derecho internacional hasta el derecho penal interno. Mientras en el terreno internacional puede servir como sucedáneo de prueba para imputar responsabilidad internacional al Estado, en el ámbito doméstico no puede postularse como un reemplazo de la prueba y como una base independiente de imputación de responsabilidad penal en contra de sujetos investigados en el marco de un contexto.

BERNAL dedica la segunda y la tercera parte de su contribución al estudio de los problemas de derechos fundamentales que suscita el uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno. Según la función que le sea atribuida y el modo en que se utilice, el análisis de contexto puede afectar diversos derechos fundamentales de los individuos que la Fiscalía General de la Nación investigue con esta metodología. La pregunta central que BERNAL se plantea es si dicha afectación es de tal magnitud que llegue a vulnerar los derechos fundamentales. De ser este el caso, entonces la utilización del análisis de contexto para la investigación penal en el ámbito interno devendría inconstitucional. Mientras la segunda parte aborda la relación entre el análisis de contexto y el derecho fundamental al debido proceso, la tercera parte estudia si esta metodología vulnera los derechos fundamentales a la libertad personal, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, a la honra y al buen nombre. En el estudio de esta relación debe establecerse si la magnitud de las ventajas en términos de eficiencia en la investigación penal que el análisis de contexto produce, justifica el grado de afectación de los derechos fundamentales mencionados.

En la segunda parte BERNAL sostiene que la utilización del análisis de contexto en el derecho penal interno, en especial como sucedáneo de prueba para la atribución de responsabilidad penal, resultaría incompatible con varios principios integradores del derecho fundamental al debido proceso. Este uso del análisis de contexto no solo representaría un trasplante patológico de esta metodología desde su marco de origen en el derecho internacional, sino que también vulneraría el cuerpo normativo de derecho internacional de los derechos humanos que establece el respeto infranqueable del derecho fundamental al debido proceso en el ámbito penal. De este modo, surgiría la paradoja de que el trasplante al derecho interno de esta metodología desde el derecho internacional de los derechos humanos terminaría vulnerando principios de la mayor jerarquía del mismo derecho internacional de los derechos humanos.

BERNAL sostiene asimismo que la utilización del análisis de contexto puede estar justificada por el principio de celeridad. No obstante, el uso de esta metodología podría entrar en tensión con otras exigencias del debido proceso, sobre todo con los principios de legalidad, de publicidad, del juez natural, de favorabilidad, y con la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

Primero, el debido proceso establece una reserva de ley para las formas de cada juicio. Una interpretación democrática y garantista de esta reserva de ley implicaría que ella también comprende la determinación de las formas para la investigación penal. Interpretada de esta manera, esta reserva de ley exigiría, en principio, que fuese el Legislador y no la Fiscalía General de la Nación la autoridad que adoptara y regulara el uso del análisis de contexto como metodología para la investigación penal. Un posible argumento en contra de esta tesis podría basarse e...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Presentación
• Introducción
• Capítulo primero Problemas teóricos y de derechos fundamentales del uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno colombiano
• Capítulo segundo Análisis de contexto. Estudio desde el derecho constitucional
• Capítulo tercero Estado del arte en materia de derecho internacional de los derechos humanos y contexto
• Capítulo cuarto Aproximación a la noción de ‘contexto’ en derecho penal y procesal penal colombiano
• Capítulo quinto El contexto en Colombia: ¿un trasplante plausible desde el derecho internacional?
• Capítulo sexto Significado y alcance de la noción de contexto. Una perspectiva sociológica
• Capítulo séptimo El contexto histórico en perspectiva: hacia su definición conceptual
• Resúmenes / Abstracts
• Notas
• Los autores