Milicias guerrilleras: análisis jurídicos

Carlos Bernal Pulido, Andrés Rolando Ciro Gómez, Gerardo Barbosa Castillo, Magdalena Correa Henao, Gerardo Barbosa Castillo, Magdalena Correa Henao

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2017
• ISBN:
  9789587900736
• Categoría: Droit
• Categoría: Théorie et pratique du droit

Un ejército capaz de generar desde su interior procesos de transformación autonómos es un ejército consciente de la trascendencia de su función y comprometido con la efectividad de los postulados constitucionales que delimitan su actuación: ese es el Ejército Nacional de Colombia, una institución capaz de repensarse, de orientar sus estrategias para adaptarse a contextos cambiantes, manteniendo incólumnes los principios democráticos que determinan su existencia.

CAPÍTULO 1

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MILICIANO

Gerardo Barbosa Castillo

Rosa Elena Suárez Díaz

Ernesto Velasco Chaves

1. MILICIAS DE LAS FARC-EP, CONTEXTUALIZACIÓN

Durante más de 50 años de lucha armada en Colombia, la guerrilla de las FARC-EP desarrolló múltiples estrategias políticas y militares. Entre ellas estaba la conformación de “milicias”, las cuales no hacían parte de la tropa de guerrilleros organizados como un cuerpo armado irregular, pero tenían vínculos estrechos y reconocimiento de autoridad en los mandos de la organización armada y eventual participación en diverso tipo de actividades previstas en la ley como delito.

En el escenario del acuerdo político que ha puesto fin a la confrontación armada entre los grupos insurgentes y el Estado colombiano, algunos de los aspectos centrales corresponden a la desmovilización de la estructura militar irregular, la dejación de las armas, el sometimiento de sus integrantes (tanto los cuadros de mando como la tropa de base) a la autoridad judicial y el abandono de toda clase de actividades ilícitas. Esto supone –entre otras cosas– la necesidad de una clara identificación de la estructura armada irregular en términos actuales, así como de su evolución histórica (quiénes han hecho parte de esa organización en un pasado reciente).

Desde la perspectiva del derecho penal, la trazabilidad de las acciones desarrolladas por las FARC-EP a lo largo del conflicto armado permitirá diferenciar los delitos susceptibles de amnistía de aquellos que requieran investigación, juzgamiento y declaratoria de responsabilidad, tanto para los máximos responsables como para la base guerrillera. Así mismo, se deberá facilitar la verificación del cumplimiento de los acuerdos en lo que corresponde al abandono de actividades tipificadas por la ley como delito, y a su uso como instrumento de confrontación política. La dejación de las armas, como producto de un acuerdo político que se condicionó a la plena disposición de colaborar en materia de verdad, justicia y reparación de las víctimas, hace suponer que al interior de las FARC-EP se tenía, y aún permanece, el ánimo de revelar con total transparencia la identidad de todos sus integrantes, así como las actividades delictivas en las que tuvieron participación. Esto facilitaría y agilizaría la actividad del Tribunal Especial para la Paz y la Comisión de la Verdad, haría viable la puesta en marcha de los demás componentes del acuerdo y consolidaría la culminación del conflicto armado.

Los aspectos mencionados (la plena identidad de la estructura armada irregular y de sus componentes para efecto de la delimitación de responsabilidades penales, y la verificabilidad del abandono de actividades ilícitas) no son tan fáciles de llevar a la práctica cuando se trata de las milicias, porque hay dificultades en la identificación de sus integrantes, tenían una conformación heterogénea y particulares características relativas a su pertenencia y funciones dentro de la organización armada.

A continuación se realizará una aproximación al fenómeno de las milicias desde los enfoques dogmático-penal y político-criminal, con el objetivo de proponer alternativas para abordar la responsabilidad penal de sus integrantes por hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, así como la implementación de garantías de no repetición respeto de los residuos de milicianos que no optaron por el sometimiento a la justicia y el abandono de actividades ilícitas.

2. LOS MILICIANOS COMO PARTE DE LA ESTRUCTURA ARMADA DE LAS FARC-EP

2.1. La guerrilla como aparato organizado de poder

Una de las teorías que más polémica ha generado en las últimas décadas en el derecho penal es la relacionada con las estructuras criminales organizadas, también denominadas aparatos organizados de poder. En términos amplios, la dogmática del derecho penal ha identificado que los criterios de imputación tradicionales, es decir, aquellos que permiten atribuir responsabilidad a alguien por su aporte en un suceso de características delictivas, deben reconsiderarse cuando se enfrentan estructuras criminales organizadas. En estas, la existencia de órdenes jerárquicos, la adopción de intereses y fines comunes, la compartimentación entre las subestructuras, la fungibilidad de sus integrantes de base, etcétera, son factores que distorsionan la lógica habitual de las relaciones interpersonales con base en la cual se estructuran la mayor parte de las teorías sobre la autoría y la participación criminal.

Tradicionalmente, un factor relevante para la explicación de la coautoría es el acuerdo previo (o también concomitante, pero en muy limitadas ocasiones) entre varias partes. En las condiciones habituales de vida se entiende que dos o más personas emprenden una causa criminal común (joint criminal enterprise) solo cuando han acordado hacerlo previamente. Mientras en la cotidianidad existen actividades colectivas estereotipadas que no requieren de un acuerdo entre los intervinientes (como gritar “¡gol!” cuando se hace una anotación en un partido de fútbol o aplaudir al final de un concierto), en situaciones anormales como la comisión de un delito entre varias personas sí se requiere un consenso explícito para hacerlo. Para que dos o más personas sean señaladas de ser coautoras (p. ej., de un hurto) debe existir como mínimo un pacto previo al suceso en el que se acuerda cómo, cuándo y dónde actuar.

La cuestión puede parecer obvia, pero en el derecho penal ha sido fundamental diferenciar los aportes de los sujetos que interactúan conforme a un plan común (los que se han concertado previamente), de los que eventualmente son utilizados de manera instrumental u oportunista. Si, por ejemplo, una persona que aparenta ser compradora en un supermercado retira los dispositivos electrónicos de seguridad a costosas mercancías y se vale de un empacador para retirar su botín del establecimiento, habrá una diferencia sustancial si tal situación es el producto de un acuerdo previo con el empacador (repartición de funciones para consumar el apoderamiento de las mercancías) o de un uso instrumental del empleado que creía estar cumpliendo sus deberes al colaborar con un cliente que lo requería. En el primero de los casos podría concluirse sin dificultad que los dos sujetos tendrían la calidad de coautores, mientras que en el segundo parece también claro que quien no concertó con otro un propósito o empresa criminal común solo está siendo utilizado instrumentalmente. En este caso, a pesar de haber hecho un aporte material al suceso ilícito, no podría ser entendido como autor ni como coautor del mismo.

Este razonamiento generalizado ha impulsado a la teoría del derecho penal a desarrollar argumentos que, desde distintas perspectivas, llegan a la misma conclusión: quien ejecuta con otro (u otros) un plan criminal previamente acordado debe responder tanto por lo que hace como por lo que el otro (u otros) hacen. De no ser así, esto es, si se analizara aisladamente el comportamiento de cada sujeto en lugar de comprenderlo como un fragmento de una realización colectiva, en muchos casos las personas que han efectuado un aporte esencial para la comisión colectiva de un delito serían consideradas ajenas al mismo, pues su actuación individual bien podría resultar jurídicamente inocua. En las realizaciones colectivas, la verdadera significación de los aportes individuales solo puede advertirse en relación con el todo. En este sentido el derecho penal no solo entiende que hay una especie de “responsabilidad penal solidaria” entre todos los que han emprendido una ejecutoria criminal conforme a un plan común (coautores), sino que también esa responsabilidad está limitada por los contenidos del acuerdo, de manera que si alguien va más allá de lo concertado o de lo que razonablemente podría derivarse del mismo, los demás no tienen por qué verse afectados.

Pero la cuestión de las realizaciones delictivas colectivas referida a macroestructuras criminales, esto es, organizaciones diseñadas o utilizadas específicamente para delinquir, resulta mucho más compleja. Las macroestructuras criminales, como su nombre lo indica, se conciben con la idea específica de maximizar la eficiencia en la obtención de cierto tipo de propósitos delictivos. Habitualmente requieren una organización jerarquizada de manera vertical, en la que sus integrantes no solo reconocen y acatan la autoridad de sus superiores, sino que dicho reconocimiento y acatamiento se refuerzan mediante mecanismos coercitivos y/o premiales que garantizan la máxima fidelidad a la organización. Desde esta perspectiva, las personas que interactúan en un propósito delictivo colectivo no requieren de un acuerdo previo en estricto sentido, y es posible incluso que ni siquiera se conozcan. Cada quien desempeña una labor específica y es probable, además, que desconozca el “todo” de la ejecución criminal.

Si en lugar de un simple hurto a un supermercado se piensa en un complejo atentado terrorista en el que a uno de los integrantes de una organización se le suministra dinero para adquirir un vehículo, a otro se le ordena comprar elementos tales como telas, cuerdas, envases, y otros están encargados de transportar sustancias desconocidas de las que ellos no tienen conocimiento, etcétera, es muy probable que varios de los intervinientes ignoren estar haciendo aportes efectivos para la consumación de un crimen gravísimo, pero con seguridad sí tienen conciencia de estar cumpliendo órdenes dentro de una organización al margen de la ley. De manera que se llegaría a una solución conceptualmente insatisfactoria si los dos grupos de casos (la empresa criminal común y la estructura criminal organizada) emplearan la noción de coautoría como categoría definitoria del aporte de todos los intervinientes.

Es claro que el derecho penal no puede desconocer que la lógica que gobierna cada una de las situaciones expuestas debe ser sustancialmente diferente, y los esfuerzos por construir argumentos coherentes que, de una parte, permitan comprender la cuestión y, de otra, permitan enfrentar la criminalidad en cada una de estas manifestaciones, están aún en desarrollo. Históricamente los conflictos armados de diversa naturaleza han sido tal vez los episodios que más reflexiones han suscitado acerca del funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sobre la forma como deben atribuirse las responsabilidades penales por los delitos cometidos a través de estas complejas estructuras. Así ocurrió, por ejemplo, en los juicios contra los criminales del ejército nazi y a partir de allí la cuestión debe abordarse en prácticamente todos los juicios derivados de conflictos armados. Esto indica que en el plano del derecho penal internacional se encuentran las mayores referencias prácticas sobre el tema.

Cuando se repara en el hecho de que grupos insurgentes realizaron oposición política armada en Colombia durante más de cinco décadas adoptando la configuración propia de macroestructuras criminales, de inmediato surge la pregunta acerca de si el análisis de los comportamientos más graves ocurridos en los últimos años debe hacerse conforme al modelo tradicional de las empresas criminales comunes, es decir, identificando individualmente la naturaleza del aporte de cada uno de los intervinientes, o a través del modelo de las llamadas estructuras organizadas de poder o estructuras criminales organizadas.

El conflicto armado padecido por Colombia desde luego no es la excepción. En este caso, grupos armados al margen de la ley con motivación política enfrentaron a las fuerzas armadas del Estado y cometieron gravísimas violaciones contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, además de un número indeterminable de delitos comunes. A diferencia de las fuerzas armadas institucionales, los grupos insurgentes reunían todos los requisitos de la teoría que Claus Roxin ha caracterizado bajo la denominación de autoría mediata en estructuras organizadas de poder: “el poder de mando de quienes tienen poder para impartir órdenes, el apartamiento del Derecho del aparato de poder que está a su disposición, la fungibilidad del ejecutor inmediato y la alta disposición al hecho del ejecutor” (Roxin, 2010a, p. 94). Esta, como ya se dijo, no es la única opción teórica, pero por el momento es la más acogida en el ámbito internacional.

En resumen, la idea central consiste en que en estructuras organizadas verticalmente, los ejecutores materiales de comportamientos delictivos son fungibles en cuanto el designio criminal proviene de las instancias superiores y se cumple con independencia de la identidad (fungibilidad) del ejecutor material. A diferencia de las estructuras de poder legítimas (como es el caso del Ejército Nacional en Colombia), las que refiere Roxin (2010a; 2010b) en su teoría tienen por característica el apartamiento de la legalidad, por lo que estructuras de poder de apariencia institucional, como el ejército nazi, el servicio de inteligencia peruano al mando de Fujimori y Montesinos o muchos otros gobiernos ilegítimos, actúan al margen de la ley y a la manera de complejas empresas criminales. El autor lo plantea así:

De la estructura del dominio de la organización se deduce que éste sólo puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de atrás (Roxin, 1996, pp. 274-275).

La superación del apartamiento de la legalidad es tal vez uno de los ejes del proceso de paz en Colombia; en su momento grupos armados insurgentes, entre ellos las FARC-EP, pasaron de desconocer y enfrentar abiertamente la legitimidad de las instituciones estatales por considerarlas contrarias a sus ideales políticos, a...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• PRESENTACIÓN
• INTRODUCCIÓN
• CAPÍTULO 1 LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MILICIANO
• CAPÍTULO 2 LAS ORGANIZACIONES ARMADAS ILEGALES. NOCIÒN, REVELACIÒN Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÒN
• CAPÍTULO 3 LOS “GRUPOS ARMADOS Y DELICTIVOS ORGANIZADOS” EN EL ACUERDO DE PAZ Y SU VALORACIÓN SEGÚN EL CONSTITUCIONALISMO TRANSICIONAL
• CAPÍTULO 4 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA PLANEACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS OPERACIONES MILITARES CONTRA LOS GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS Y LAS PERSONAS CIVILES QUE PARTICIPAN DIRECTAMENTEEN LAS HOSTILIDADES
• RESÚMENES DE LOS CAPÍTULOS
• Notas Al Pie
• PERFILES DE LOS AUTORES
• Contraportada