Justicia Transicional: el papel de las Fuerzas Armadas

Volumen III

Carlos Bernal Pulido, Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN:
  9789587726787
• Categoría: Diritto
• Categoría: Teoria e pratica del diritto

Este tercer volumen de la colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad contiene un conjunto de reflexiones específicas sobre el papel de las Fuerzas Armadas en el proceso de justicia transicional y en el postconflicto en Colombia. El volumen está compuesto por tres textos: "Justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho penal", escrito por Gerardo Barbosa Castillo; "Justicia, justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho constitucional", contribución mancomunada de Carlos Bernal Pulido y Magdalena Correa Henao, y "Consideraciones frente a la omisión impropia o comisión por omisión: posición de garante y Fuerzas Armadas", de autoría de Elena Suárez y Ernesto Velasco.En "Justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho penal", Barbosa Castillo lleva a cabo un estudio crítico de los conceptos de justicia y justicia transicional, con el fin de determinar cuál debe ser el rasero con el que han de ser tratadas las Fuerzas Armadas y sus miembros en un escenario de justicia transicional. Su trabajo explica cómo la participación sistemática de agentes estatales en las violaciones de derechos humanos que desembocaron en la mayor parte de las transiciones ocurridas en América Latina en las últimas décadas ha llevado a estigmatizar a las Fuerzas Armadas y a sus agentes como victimarios y al resto de la población como víctimas. Barbosa muestra que esta injustificada generalización ha conducido a conclusiones erróneas sobre la responsabilidad penal de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dentro de este escenario, Barbosa sustenta dos tesis centrales. Primero, que a pesar de su incuestionable gravedad, los abusos cometidos por algunos integrantes de las Fuerzas Armadas en el conflicto colombiano han constituido situaciones excepcionales y aisladas.

NOTAS

JUSTICIA, JUSTICIA TRANSICIONAL Y FUERZAS ARMADAS : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL

1 “Por supuesto que ya en los tipos penales se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexión del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero esto son decisiones político-criminales del legislador de naturaleza precodificadora”: CLAUS ROXIN, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1972, p. 40.

2Cfr. MÓNICA PINTO, “El principio pro homine, Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 163 a 172.

3 “La ponderación, como método de hallazgo, es una herramienta necesaria en todos los ámbitos del Derecho, no obstante estar expuesta de modo reiterado a cierta sospecha de irracionalidad. A muchos puede parecer que allí donde terminan las sólidas formas de determinación del Derecho, se abre el espacio para la ponderación”: HANS-JOACHIM KOCH, “La base teórico-normativa de la ponderación”, en La ponderación en el derecho (Evolución de una teoría, aspectos y ámbitos de aplicación en el derecho alemán), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 95.

4 Cfr. JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, Civitas, Madrid, 2001, p. 101.

5 Cfr. JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Estudios de Derecho Penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales y Editorial Grijley, Lima, 2000, pp. 219-220.

6 En este sentido ha sostenido la Corte Constitucional, sentencia C-387/14: “Entre los criterios específicos que debe observar el legislador al elaborar las normas penales, informa esta Corporación: (i) El principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio. La Corte ha sostenido que ‘el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado’. El Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad”.

7 Cfr. CARLOS BERNAL PULIDO, El análisis de contexto en la investigación penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 54 y 55.

8 La sentencia C-289/12 de la Corte Constitucional, además de recoger la línea jurisprudencial sobre la materia, hace un amplio estudio sobre los alcances de la presunción de inocencia.

9 Cfr. GERARDO BARBOSA CASTILLO, “Presunción de inocencia, derecho al honor y libertad de prensa”, en Derecho Penal y Criminología, vol. XIV, n.º 48-49, pp. 167 y ss. Ver también JUAN SEBASTIÁN TISNÉS PALACIOS, “Presunción de inocencia un principio constitucional absoluto”, en Ratio Iuris, vol. VII, n.º 14, pp. 53-71.

10 Cfr. JAIRO PARRA QUIJANO, “Presunción de inocencia”, en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. 18, n.º 18-19, 1995, pp. 135 ss.

11 “La justicia en sociedades en proceso de transición democrática hacia la paz exige un abordaje distinto ante la tensión entre la obligación estatal de impartir justicia y la necesidad de fijar condiciones que permitan la superación del conflicto y la consecución de la paz. Este abordaje en justicia transicional no implica necesariamente la preeminencia de la paz o de la justicia, pues ambos deben ser asumidos en términos de respeto y garantía. “Lo anterior impone ponderar las obligaciones y derechos que existen para un Estado en proceso de transición con el fin de lograr un equilibrio entre los derechos constitucionales a la justicia y la paz, bajo el entendimiento que ninguno de ellos es absoluto y que en contextos de justicia trasnacional el derecho a la justicia puede ser modulado para armonizarlo con la efectividad de otros derechos y el cumplimiento de deberes del Estado, como la paz, la reparación a las víctimas o el logro de la verdad […]. Pero esta modulación es posible siempre y cuando el fin sea legítimo y no dejen de garantizarse, ya sea por medios judiciales o extrajudiciales, los derechos que tienen las víctimas a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición”: Corte Constitucional, sentencia C-180/14.

12 “Las instancias judiciales nacionales e internacionales se convierten así en instrumento privilegiado de la acción política de los movimientos contra la globalización uni-dimensional. Son los jueces y las diversas instancias de tribunales nacionales e internacionales los que, en último término, pueden establecer el puente entre los valores fundamentales afirmados por la sociedad civil global en ciernes y la toma de decisiones en el seno de la sociedad”: Manuel Castells, “Globalización, Estado y Sociedad Civil”, en Isegoría, n.º 22, Madrid, 2000, p. 16.

13 “La generalidad del concepto de reflexión plantea un problema para cualquier teoría epistemológica de la modernidad reflexiva. O uno adhiere a un concepto indiferenciado de reflexión, en cuyo caso hablar de ‘modernidad reflexiva’ se convierte en un puro pleonasmo, o en el mejor de los casos en una tautología grandiosa, o uno distingue entre distintos modos o tipos de conocimiento, y vincula las afirmaciones sobre la sociedad moderna tardía o reflexivamente moderna a determinados tipos de conocimiento y reflexión”: ULRICH BECK La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2000, p. 176. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS acuñó las expresiones “globalismo localizado” y “localismo globalizado” para hacer referencia a esos dos fenómenos complementarios y autodefinitorios de lo local y lo global. Cfr. La Globalización del Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1999, p. 57.

14 Cfr., entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-636/09 y C-365/12.

15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-939/02.

16 Cfr. Transición, democracia y gobernabilidad, Plaza y Valdez e Instituto de Investigaciones Sociales de la Unam, México, 2000.

17 “De acuerdo al principio democrático la definición de cuáles comportamientos son delictivos debe ser hecha por los representantes del pueblo. Por ello, tal y como lo ha señalado la doctrina y lo ha reconocido esta Corte […], el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, que es la ‘representación popular en la definición de las políticas criminales’, en virtud de la cual ‘sólo los órganos de representación popular y origen democrático pueden definir conductas delictivas’”: Corte Constitucional, sentencia C-334/13.

18 “Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por lo tanto, solo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efecto de su imposición”: Corte Constitucional, sentencia C-921/01. Ver también, en el mismo sentido, sentencia C-406/04.

19 “Ciertamente, la Corte Constitucional ha establecido que el legislador tiene amplia potestad de configuración para determinar las conductas penalmente sancionables. En primer lugar, la Corte ha dicho que el legislador ostenta una potestad general de configuración legislativa, derivada del artículo 114 y del numeral 2.º del artículo 150 de la Carta Política, que lo habilita para hacer las leyes y ‘expedir códigos en todos los ramos de la legislación’. Adicionalmente, la libre competencia de configuración lo habilita para establecer causales de agravación o atenuación, para determinar l...

Índice

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• Presentación
• Introducción
• Justicia, Justicia Transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde la perspectiva del derecho penal
• Justicia, justicia transicional y Fuerzas Armadas un análisis desde la perspectiva del derecho constitucional
• Consideraciones frente a la omisión impropia o comisión por omisión: posición de garante y Fuerzas Armadas
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• Notas