Sobre la teoría pura del derecho

Homenaje a Hans Kelsen por los 80 años de la primera edición de Reine Rechtslehre

David Sierra Sorockinas, Roberth Uribe, David Sierra Sorockinas, Roberth Uribe

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN:
  9789587726688
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

Nueve autores hacen una revisión de la obra más importante del jurista Hans Kelsen, que pone en el estrado algunos puntos para una discusión metateórica, gnoseológica y teorética. Las nueve perspectivas se ven desde tres caras: i.la obra y la teoría como marco referencia para la discusión teoríca, ii, los conceptos fundamentales kelsianos, y, iii.crítica e interpretaciones de la teoría kelsiana; que forman un nuevo prisma del estudio de la teoría pura del derecho. Kelsen y su teoría una vez más discutidos: el mayor homenaje a un clásico.

I
SOBRE EL LIBRO Y LA “TEORÍA KELSENIANA” DEL DERECHO

“KELSENISMO” À LA CARTE... SOBRE REPERCUSIONES DEL KELSEN IMAGINARIO EN LA DOCTRINA JURÍDICA (CÓMO LA TEORÍA PURA DEL DERECHO APARECE METAMORFOSEADA EN UNA IDEOLOGÍA PROFESIONAL)

Enrique P. Haba^*

SUMARIO:

I. Un ejemplo corriente.

II. Sobre la contradicción, rotunda, entre “kelsenismo” y TPD.

III. Una división del trabajo intelectual. Alcance verdadero de la “pureza” metodológica en la TPD.

IV. Inferencias prácticas falaciosas: (1) supuesto exclusionismo del ángulo específico de “pureza” jurídicocientífica propuesto por la TPD.

V. Inferencias prácticas falaciosas: (2) repercusión imposible de la TPD sobre el aparato judicial.

VI. Errores categoriales básicos del anti-“kelsenismo”.

VII. El esencialismo de la TPD.

VIII. Lo “vivo” y lo “muerto” en las elucidaciones presentadas como TPD.

Síntesis: Ese fabuloso malentendido que ha sido llamado “kelsenismo” responde sobre todo a NO distinguir entre lo que es: [a] “pureza” como condición metodológica para determinado meta-discurso (TPD) de Teoría del Derecho, meramente cognoscitivo –avalorativo– con respecto a ciertas estructuras básicas de pensamiento operantes (real o hipotéticamente) para la específica región discursiva denominada “derecho”; frente a [b] “pureza” como supuesto atributo propio de, o como propuesta para acomodar (falacia intelectualista), los razonamientos-objeto que conforman efectivamente a los discursos mismos con que operan los propios juristas habituales en los desempeños discursivos de su ejercicio profesional. A partir de tal indistinción, no menos erróneamente se infiere (falacia de falsa oposición) que: [c] aquel tipo de metadiscurso [a] constituiría la única clase de ángulo científico de planteamiento aceptable legítimamente, tanto para conformar como para examinar los contenidos de dichos discursos profesionales en cuanto a su condición propia de “jurídicos”. Por lo demás: [d] esto constituye una ideología profesional, mediante la cual se disimula el carácter “político” –¡no acaso uno meramente “técnico”!– que inevitablemente tiene el derecho.

* * *

El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un instrumento de la política.

La teoría pura del derecho es una teoría pura del derecho;

NO la teoría de un derecho puro, como erróneamente sus críticos han afirmado a veces.

Kelsen

Los juristas no suelen reconocer el carácter político del derecho. Los jueces y la doctrina jurídica pretenden llevar adelante un tipo de pensamiento a-político, se lo presenta como si fuera de orden meramente “técnico”. Lo curioso es que tal punto de vista suele imputársele señaladamente a Hans Kelsen.

Ello es señalado como la idea fundamental que presidiría, al parecer, la célebre obra de ese autor, Teoría Pura del Derecho (TPD). Llamaré kelsenismo, como lo han hecho otros, a semejante tesis. Vale decir, la singular manera en que:

Con ello Kelsen ha corrido la suerte que parece perseguir a los clásicos. Su obra es continuamente citada [mejor dicho: no tanto su “obra” misma, sino antes bien el nombre de ella], pero en realidad apenas se estudia, apenas se conoce… Su obra es vulgarizada, mal reproducida, se la reduce a una serie de lugares comunes [peor aún: hasta se le imputan ideas que antes bien son contrarias a lo escrito por él mismo] o, en el mejor de los casos, se repiten algunas frases hechas¹.

Acá no entiendo ocuparme de ninguna otra parte de lo escrito por Kelsen sino de lo expuesto en dicho trabajo clásico². Se dice que aquel habría postulado ahí que: tanto los operadores habituales del derecho como así también los estudios específicos de la disciplina Teoría del Derecho no deberían atenerse sino a unos conocimientos de índole meramente “técnico”-jurídica, cuya “pureza” estaría dada sobre todo por no permitir que en las resoluciones de los unos ni en los exámenes de los otros logre inmiscuirse ningún elemento de juicio decisivo que sea de carácter “político”. Eso significa que “técnica” jurídica y preferencias valorativas –especialmente, en cuanto a estas últimas, las ideologías políticas– constituirían dos terrenos de pensamiento ciento por ciento diferenciables entre sí; de ahí que sería no solo posible, sino lo único legítimo como pensamiento propiamente “jurídico” hacer por completo abstracción de tales preferencias al razonar como jurista.

Si bien el propio Kelsen no cayó en semejante tontería, creer en –¡menos que menos, recomendar!– la posibilidad de poner en práctica un derecho “puro”, lo habitual entre juristas es tomar a título de verdad inconcusa esa leyenda. Pareciera que cuanto ellos saben de este autor no es, después de todo, mucho más que el título de dicha obra famosa; con eso les basta para tener como obvio ese rumor generalizado. Más aún, es dable encontrarse con estudios sofisticados de Teoría del Derecho (no sé si también en este mismo volumen) que avalan semejante desinformación, lo cual no hace sino confirmar el tremendo poder de pre-juicio que ella ostenta.

Al fin de cuentas ello se constituye ni más ni menos que en una ideología profesional de disimulo frente a cómo se conforman los razonamientos reales de los operadores jurídicos corrientes. Las puntualizaciones que aquí traeré a colación se dirigen a des-velar esa caricatural iusleyenda que continúa circulando como si tal cosa.

I. Un ejemplo corriente

Por lo general, en los manuales corrientes para la materia Introducción al Derecho se presenta dicha imagen distorsionada sobre la TPD; posiblemente ha llegado hasta allí a partir de otros manuales no menos desinformados. Da toda la impresión de que sus autores han leído personalmente muy poco o nada de aquella obra; suelen contentarse con reiterar lo que se rumora al respecto, si acaso con alguna muy fragmentaria cita ocasional extraída de allí mismo (cuando no simplemente copiada de otro sitio). Paso a ilustrarlo³ trayendo a colación un libro que, como tantos otros cuando se refieren a Kelsen, incluye afirmaciones que constituyen un ejemplo típico de ello. Esta obra se presenta a sí misma como detallando (y nada brevemente) lo que según su autor es, o debería ser, ni más ni menos que la Práctica metodológica de la investigación jurídica⁴.

Nuestro puntilloso “metodólogo” se contenta con recoger, siempre sin someterlo a verificación en textos del propio Kelsen, la tergiversación básica circulante sobre la TPD. Aquel gran pensador se habría imaginado, al parecer, que el jurista profesional es o debiera ser un señor “puro”, alguien que está como en un limbo ocupándose simplemente de un cielo de nociones que permiten resolver las cuestiones sin contaminación alguna de decisiones políticas.

Claro, si uno se deja guiar simplemente por el nombrecito –teoría “pura”– de la obra célebre, si no la estudia de veras, o sea, si no presta atención a lo que está escrito en ella misma y se conforma con dejarse llevar simplemente por lo que otros (no menos desatentos) “rumoran” al respecto, entonces sí puede entenderla (mejor dicho, creerse que la ha entendido) de tal manera. Primero reproduciré lo que escribe al respecto ese señor, después lo compararemos con palabras del propio Kelsen.

Nuestro “metodólogo” dice, imputándoselo sin más a este último: “… el análisis político en sentido estricto quedaría vedado al jurista, quien debería limitar sus estudios a los mecanismos impuestos por el propio Estado, como creador y ‘aplicante’ de normas, sin entrar en consideraciones ‘extrajurídicas’, como las ideológicas y las políticas”⁵.

Un poco más adelante agrega, siempre como si fuera el pensamiento de Kelsen: “… todo lo relacionado con el orden político y más precisamente con las ideologías se configuraría como un terreno vedado al jurista”⁶.

¿Es así, de veras? Veamos qué se señala en la propia TPD (no es que su autor lo haya escrito en algún texto escondido, acaso descuidadamente, tal vez por azar): “Pero, sobre todo, corresponde distinguir de la manera más nítida posible la interpretación del derecho que efectúe la ciencia jurídica y la interpretación realizada por órganos jurídicos [jueces, administración, etc.]”⁷.

Cabría suponer, digo yo, que a un lector atento –máxime si este se proclama como experto en metodología de la investigación jurídica, ¡casi nada!– tendría que empezar por llamarle un poco la atención semejante aserto. ¿Cómo es eso, de que por un lado esté la “ciencia jurídica” y por el otro lado los “órganos jurídicos”? ¡Qué afirmación más extraña! Todo lector de esas líneas debiera asombrarse un poco de ver señalada semejante diferencia. ¿Por qué Kelsen habrá hecho una afirmación semejante? Si la ciencia jurídica es una cosa, pero lo que hacen los órganos jurídicos es otra, significa que los órganos jurídicos (jueces, etc.) NO hacen ciencia jurídica, hacen OTRA cosa. Entonces, ¿cuál? Kelsen lo aclara así:

El abogado que, en interés de su parte, sólo invoca ante el tribunal una de las varias interpretaciones posibles de la norma jurídica aplicable al caso; el escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre varias posibles, como la única “correcta”, no cumplen una función científico-jurídica, sino una función jurídico-política. Naturalmente, ello no les puede ser negado [como tampoco al juez]⁸.

Vale decir, que tanto el abogado como la doctrina jurídica hacen política, ni más ni menos, aunque sea un tipo de política especializado. Y también el juez (“órgano”) hace política; no puede evitarlo, pues eli-ge entre distintas interpretaciones jurídicas posibles.

En cambio, ¿a qué le llama Kelsen “ciencia” jurídica? Él denomina ciencia jurídica, no a lo que hacen ni el abogado, ni la doctrina jurídica, ni el juez, ni los asesores parlamentarios, etc.; en fin, no es la actividad profesional habitual de los juristas profesionales, no es la interpretación y aplicación del derecho en la práctica. Ciencia jurídica es un pensamiento de otra especie:

Es aquella pura determinación cognoscitiva del sentido [múltiple] de las normas jurídicas. No es, a diferencia de la interpretación de los órganos jurídicos, una producción de derecho⁹.

La interpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados posibles [¡varios!] de una norma jurídica. Como conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisión entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisión [política] al órgano jurídico competente, según el orden jurídico, para aplicar derecho¹⁰.

Significa que cuanto sea “ciencia” jurídica consiste, según Kelsen, en un orden de reflexiones efectuadas más allá de la propia práctica jurídica corriente. Son consideraciones a propósito de cuestiones de derecho, pero tales consideraciones no constituyen la práctica jurídica misma. Es lo que se llama Teoría General del Derecho o Teoría Fundamental del Derecho o simplemente Teoría del Derecho¹¹ o Filosofía del Derecho (una parte de esta) o Metadogmática. Ese orden de reflexiones no es el trabajo del propio juez c...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Prefacio
• I. SOBRE EL LIBRO Y LA “TEORÍA KELSENIANA” DEL DERECHO
• II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE (EN) LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
• III. DISTINCIONES EN (Y SOBRE) LA TPD
• Notas al pie