¿Castigo sin soberano? Ius puniendi y función del derecho penal internacional

Dos estudios para una teoría coherente del derecho penal internacional

Ambos Kai

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2013
• ISBN:
  9789587721065
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

El derecho penal internacional actual ("DPI") sufre de al menos cuatro defectos bastante graves. Primero, como punto de partida, el concepto y significado de DPI en sus diferentes variaciones debe ser clarificado (la cuestión del concepto y significado). Segundo, la cuestión de si y cómo puede existir el poder punitivo a nivel supranacional sin un soberano (la cuestión del ius puniendi) debe ser respondida de manera satisfactoria. Tercero, la función o propósito global del DPI, en oposición al derecho penal nacional (la cuestión de la función global), debe ser explicada de manera más convincente. Cuarto, los fines de la pena en el DPI, en oposición a los fines tradicionales discutidos en el derecho penal nacional, deben ser elaborados (la cuestión de los fines de la pena). Hay una relación en parte vertical y en parte horizontal entre estas cuestiones. Por ejemplo, es imposible reflexionar sobre el ius puniendi, sobre la función global y sobre los fines de la pena sin haber clarificado primero el concepto de DPI. Además, un tratamiento de la función global y de los fines de la pena parece que tiene que basarse en la justificación del ius puniendi. En efecto, la falta de una respuesta satisfactoria a la cuestión del ius puniendi es, quizás, la debilidad teórica más importante del DPI actual. Por consiguiente, este trabajo pretende demostrar que el ius puniendi supranacional puede ser inferido de una combinación del incipiente carácter supranacional del orden mundial (entendido normativamente como un orden de valores) con el concepto de una sociedad mundial compuesta por ciudadanos mundiales, cuyo derecho -el derecho del ciudadano mundial (Weltbürgerrecht)- es derivado de derechos humanos universales.

Bien jurídico y harm principie: bases teóricas para determinar la "función global" del derecho penal internacional

Una segunda contribución para una teoría coherente
del derecho penal internacional{147}"{148}

OBSERVACION PRELIMINAR

El derecho penal internacional actual ("DPI ") sufre de al menos cuatro deficiencias teóricas referidas a su "concepto y significado", el "ius puniendi " (derecho supranacional para castigar), la "función o propósito global" y los "fines de la pena". Estos temas están íntimamente relacionados entre sí y, particularmente, cualquier reflexión relativa a los últimos dos temas sin haber previamente aclarado el significado del ius puniendi carecería de todo sentido. Como se ha argumentado en otros lugares{149}, en una primera contribución hacia una teoría coherente del DPI , el ius puniendi se puede inferir a partir de una combinación de la supranacionalidad incipiente de un orden mundial basado en los valores y los derechos humanos fundamentales de los ciudadanos, sobre la base de un concepto Kantiano de dignidad humana. A partir de ello, ahora es posible examinar la función global del DPI . Teniendo en cuenta que el DPI no ha alcanzado el estatus de una disciplina autónoma, la búsqueda debe comenzar por el debate respecto de la protección del bien jurídico y la prevención del daño (harm principle) como funciones generales del derecho penal nacional (infra II ), para luego analizar si y cómo los hallazgos pueden ser transferidos al DPI (infra III ).

I. OBJETO Y PROPÓSITO DE LA INVESTIGACIÓN

En este punto me interesa la pregunta fundamental acerca de la justificación del derecho penal en un Estado de Derecho. ¿Por qué utilizar el derecho penal? ¿Cuál es su función y propósito general? ¿Esta función y propósito también se aplican al DPI ? La cuestión se reduce a la discusión sobre los conceptos de bien jurídico (Rechtsgut) y harm (daño).

Distingo esta pregunta de la cuestión más específica acerca de los propósitos del castigo en el derecho penal stricto sensu , es decir, la cuestión de si y cómo se puede justificar la imposición de una pena terrenal, que oscila entre un reproche (más bien) deontológico (solo retribución, Vergeltung o compensación) y uno (más bien) utilitarista/consecuencialista (la disuasión, la estabilización/refuerzo de las normas). He tratado esta pregunta en otros lugares{150} y aquí solo lo haré para referirme a ella en la conclusión por medio de un corolario derivado de los resultados de la investigación sobre la cuestión de la función general del DPI .

II. EL PUNTO DE PARTIDA TEÓRICO: LA PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO Y LA PREVENCIÓN DEL DAÑO (HARM) COMO FUNCIONES GENERALES DEL DERECHO PENAL

1. Observaciones preliminares

La función del derecho penal se hace cargo, primordialmente, de la pregunta de qué es lo que el legislador puede y debe prohibir a sus ciudadanos bajo amenaza de castigo. ¿Pero de acuerdo con qué estándar debería el legislador decidir esta cuestión? ¿Qué comportamiento debe y puede el Estado prohibir? ¿Debería poder prohibir cualquier acto que considere inmoral, indecente o antisocial, como alguna vez se discutió entre Lord Devlin y H.L.A. Hart{151} y los teóricos anteriores y posteriores a ellos? La gama de patrones de conducta que el Estado debería tipificar como delito no puede ser fácilmente determinada. En gran medida depende del sistema de valores de una sociedad dada y, por lo tanto, es hasta cierto punto relativa{152}. De hecho, si bien puede haber delitos principales que apuntan a la protección de bienes y valores fundamentales (especialmente la vida, la integridad corporal, la libertad) y que, por tanto, cuentan con un apoyo prácticamente universal{153}, la mayoría de las prohibiciones penales cambian con el transcurso del tiempo al igual que sus respectivas penas y, a la vez, distintas infracciones pueden ser entendidas como legítimas en diferentes lugares. Lo que es punible hoy puede ser socialmente aceptado mañana debido a un cambio en las actitudes sociales de la población. Si bien hay que ser cuidadosos al invocar el sentimiento popular como base de una política criminal racional -piénsese en el principio nazi del "sano sentimiento popular" ("gesundes Volksempfinden")-, es difícil ignorar por completo actitudes sociales bien fundadas. Después de todo, la aceptación social o el rechazo de ciertas formas de comportamiento constituyen -nos guste o no- los cimientos colectivos de nuestra política criminal. Así, un cambio radical en las actitudes sociales podría ocasionar que un Estado se abstenga de un castigo o que lo introduzca.

De gran importancia para la adaptabilidad de un sistema de justicia penal es la medida en que es capaz de liberarse de las exigencias de encarnar un orden moral o religioso. La separación entre el Estado y la religión ciertamente existe en el mundo occidental, pero también aquí todavía existen ofensas morales que el Estado considera como dignas de castigo. Menos flexibles, por supuesto, son los sistemas legales cuyos delitos son dictaminados por la religión, donde la religión y la ley están estrechamente conectadas entre sí, como se puede apreciar especialmente en los Estados islámicos basados en el Corán{154} pero también en el judaísmo (ortodoxo) basado en la Torah.{155} Así, el consumo de alcohol está estrictamente prohibido bajo la legislación islámica, basada en la Sharia,{156} al menos según algunas autoridades (en este caso, nuevamente, hay lugar para distintas interpretaciones){157}.

Contrariamente a eso, en un Estado liberal de Derecho, el derecho penal en general sirve a un propósito particular: se supone que debe garantizar la protección de la convivencia pacífica de los seres humanos en la comunidad{158}. Se discute, sin embargo, qué es lo que exactamente protege el derecho penal para lograr este propósito{159}: ¿bienes jurídicos?, ¿intereses?, ¿normas?{160} ¿O la ley penal sirve/debería servir a la prevención del daño? Las dos justificaciones principales -protección de bienes jurídicos y la prevención del daño- serán tratadas en los apartados siguientes.

2. Protección de bienes jurídicos

La opinión de que el derecho penal tiene por objeto proteger bienes jurídicos se remonta a los escritos de los penalistas alemanes Franz Birnbaum{161}, Karl Binding{162} y Franz Von Liszt{163}, sin que ellos, sin embargo, asignaran al concepto de bien jurídico el potencial crítico y liberal{164} que hoy le atribuye la opinión predominante{165}. De todos modos, es bastante polémico si tal potencial realmente existe. Además de ser criticada por imprecisa, arbitraria e inconsistente en sus variaciones{166}, se argumenta que el concepto no confiere un criterio sustantivo (normativo) para decidir qué bienes o intereses debieran ser protegidos por la ley penal y cuáles no. Esta decisión, por lo que las críticas continúan, se basa más bien en juicios de valor (preexistentes) que tienen que ser acordados antes e independientemente de los bienes jurídicos posteriormente establecidos. Así, el concepto no responde a la pregunta de la legitimidad, sino que a lo más deriva la respuesta de los valores subyacentes o principios de legitimación de la criminalización. No es un concepto primario, sino secundario{167}, no tiene poder analítico en sí mismo{168}, e incorporarlo en el concepto implicaría estirarlo excesivamente{169}. Además, hoy día el concepto no solo sirve como justificación para los delitos de resultado stricto sensu, es decir, delitos que protegen ciertos bienes jurídicos clásicos (la vida, la integridad corporal, la libertad) contra su violación, sino que justifica, por un lado, también los denominados delitos de peligro, o sea la criminalización (adelantada) de conductas meramente (abstractamente) peligrosas,{170} e incluye, por otro lado, bienes jurídicos colectivos -de modo creciente- en el ámbito de protección penal.{171}

En este contexto, no es s...

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• ¿CASTIGO SIN SOBERANO? LA CUESTIÓN DEL IUS PUNIENDI EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL
• BIEN JURÍDICO Y HARM PRINCIPlE: BASES TEÓRICAS PARA DETERMINAR LA "FUNCIÓN GLOBAL" DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL