Derechos sociales y límites a la reforma constitucional

La influencia de la jurisprudencia de la corte constitucional Colombiana en el derecho comparado

David Landau, María José Viana Cleves

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2015
• ISBN:
  9789587725186
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

En septiembre de 2008, dos años antes de su muerte, tuve el privilegio de conocer en Gainesville, Florida, a David bushnell. Bushnell, conocido como el padre de los colombianistas, fue profesor de la Universidad de la Florida y uno de los primeros historiadores norteamericanos en estudiar de forma científica y sistemática la historia de Colombia. Con su ingente obra y, en especial, con su emblemático libro The Making of Modern Colombia: A Nation in Spite of ltselj, publicado en 1993, Bushnell no solo llenó notorios vacíos en la reconstrucción de la historia moderna de nuestro país sino que también introdujo por primera vez con seriedad los estudios sobre la historia colombiana a este campo académico en Estados Unidos.

CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO^1-2

RESUMEN

Este documento identifica un fenómeno cada vez más importante: el uso de los mecanismos de reforma constitucional para erosionar el orden democrático. Una serie de incidentes recientes en un grupo diverso de países como Hungría, Egipto y Venezuela han demostrado que los instrumentos de reforma a la Constitución y la sustitución de la misma pueden ser utilizados por los aspirantes a autócratas para socavar la democracia con relativa facilidad. Dado que los golpes militares y otras rupturas evidentes en el orden constitucional han caído en desgracia, los actores del constitucionalismo abusivo han decidido entonces rehacer el orden constitucional con la introducción de cambios sutiles dirigidos a la creación de obstáculos para su eventual desalojo y su desvinculación del poder, o a imposibilitar la labor de las cortes y otras instituciones de rendición de cuentas.

Los regímenes resultantes continúan con las elecciones y no son totalmente autoritarios, pero son mucho menos democráticos de lo que eran antes. Lo peor es que el problema del constitucionalismo abusivo permanece aún, en gran medida, sin ser resuelto, dado que los mecanismos democráticos de defensa, tanto en el derecho constitucional comparado como en el derecho internacional, son en gran medida ineficaces a la hora de atacar de este problema. Algunos de los mecanismos sobre los que más se concentra la literatura –como la concepción alemana de la democracia militante y la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales– son, de hecho, o de difícil implementación en contra de la amenaza del constitucionalismo abusivo o de fácil desatención para quienes aspiran convertirse en actores autoritarios. Este documento sugiere algunas formas de fortalecimiento de la democracia en contra de estas amenazas, al tiempo que reconoce la extrema dificultad de dicha tarea. El fenómeno del constitucionalismo abusivo debe impactar el diálogo acerca de cómo pueden aprovecharse mejor el derecho constitucional comparado y el derecho internacional para la protección de las nuevas democracias.

INTRODUCCIÓN

Una de las preguntas centrales de la teoría constitucional es cómo las constituciones pueden ser utilizadas para mejorar la protección contra las amenazas al orden democrático. Esta pregunta ha tomado un carácter urgente desde la Primavera Árabe, con una fresca oleada de nuevas democracias en conflicto por todo el Medio Oriente. El presente trabajo define y se enfrenta con un fenómeno, cada vez más importante, que quisiera denominar constitucionalismo abusivo. El constitucionalismo abusivo implica el uso de los mecanismos de reforma constitucional –la reforma constitucional y la sustitución constitucional– para socavar la democracia. Mientras los métodos tradicionales de derrocamiento democrático, como el golpe militar, están en declive desde hace décadas, el uso de herramientas constitucionales para crear regímenes autoritarios y semiautoritarios es cada vez más frecuente. Los presidentes en ejercicio que disfrutan de gran influencia y los partidos políticos pueden diseñar cambios constitucionales con el fin de hacer más difícil su desvinculación del poder y de acallar instituciones como los tribunales, que están diseñadas para controlar el ejercicio del poder. Si se observan desde la distancia, las constituciones resultantes presentan todavía una apariencia democrática y contienen muchos elementos que no difieren de aquellos que se encuentran en las constituciones democráticas liberales. Sin embargo, miradas de cerca, es posible notar que han sido modificadas sustancialmente en aras de socavar el orden democrático.

Haré referencia a ejemplos recientes de Hungría, Colombia y Venezuela para ilustrar la amenaza. Sin embargo, es importante tener en cuenta que estos ejemplos solo muestran la superficie de un hecho cada vez más rutinario. Por ejemplo, la Hermandad Musulmana en Egipto recientemente utilizó su poder electoral dominante en el parlamento, la asamblea constituyente y la presidencia, en lugar de medios extrajurídicos, para elaborar una constitución que parece ser muy favorable a sus propios intereses³. Los comentaristas han aducido que la experiencia de creación de una constitución puede ayudar a transformar a Egipto en un régimen autoritario competitivo, en el que se llevan a cabo elecciones populares, pero en el que, a la vez, resulta difícil controlar y reemplazar al partido que se encuentre en el poder⁴.

Del mismo modo, el fenómeno se está presentando incluso en algunos países generalmente considerados como democracias liberales estables. Por ejemplo, el primer ministro japonés, SHINZO ABE, líder del Partido Democrático Liberal (PDL), que ha sido el tradicionalmente dominante, anunció recientemente que llevaría a cabo modificaciones constitucionales para reducir las mayorías exigidas para la reforma constitucional, de dos tercios de la dieta a una mayoría simple⁵. Dado que el PDL ganó con masivas mayorías legislativas las últimas elecciones, es muy probable que sea capaz de sacar adelante esta propuesta. Es pequeño el riesgo de que un cambio de este tipo pueda hacer de Japón un país antidemocrático. Con todo, sí puede erosionar la democracia al permitir al poderoso PDL impulsar unilateralmente cualquier reforma a la constitución que desee. Cambios semejantes, como es obvio, podrían utilizarse para aumentar la influencia del PDL y reducir el poder de los organismo de control, ya debilitados controles, tales como el poder judicial⁶.

Las constituciones han demostrado ser muy susceptibles a este tipo de maniobras. En países diferentes a Estados Unidos, los umbrales de mayorías parlamentarias establecidos para modificar la constitución son a menudo bastante bajos. Esto permite a los interesados conseguir con relativa facilidad apoyo suficiente para llevar a cabo grandes cambios. Incluso cuando los umbrales son más altos, los regímenes en el poder pueden alcanzar las mayorías legislativas necesarias con sorprendente frecuencia. Y cuando las constituciones no pueden reformarse de la manera en que los aspirantes a autócratas quisieran, estos pueden a menudo sustituir los textos constitucionales con bastante facilidad, como recientemente ha ocurrido en Hungría, Ecuador y Venezuela. El conjunto de reglas formales que se encuentran en las constituciones se perfila como una simple barrera de papel contra los regímenes autoritarios y cuasiautoritarios.

Con todo, existen aún peores noticias. Los mecanismos de protección democrática existentes en el derecho internacional y en el derecho constitucional comparado han demostrado ser ineficaces contra esta nueva amenaza. El constitucionalismo abusivo es mucho más difícil de detectar que las amenazas autoritarias tradicionales. En el derecho internacional, las llamadas cláusulas democráticas a menudo castigan a los regímenes que llegan al poder por medios inconstitucionales. Estas cláusulas son eficaces en la detección de los golpes militares tradicionales, que son abiertamente inconstitucionales, pero menos eficaces en la detección del constitucionalismo abusivo, que utiliza medios que son constitucionales o ambiguamente constitucionales. La experiencia reciente en Honduras, por ejemplo, muestra cómo estas cláusulas no tienen la capacidad de combatir eficazmente el constitucionalismo abusivo⁷. En el derecho constitucional comparado, el mecanismo más importante de protección de la democracia, recientemente anunciado por SAMUEL ISSACHAROFF, es el de la concepción de “democracia militante” creado en la Alemania de la posguerra, que permite la prohibición de los partidos antidemocráticos (como el partido nazi) antes de que tengan la oportunidad de crecer y ganar poder dentro del orden democrático⁸. Esta concepción es más útil para conjurar las amenazas autoritarias tradicionales provenientes de fuerzas evidentemente antidemocráticas como la representada por los nazis, pero mucho menos efectiva a la hora de enfrentar amenazas más ambiguas, de carácter no ideológico, como las planteadas por el constitucionalismo abusivo. El constitucionalismo abusivo plantea problemas que no están siendo combatidos efectivamente ni en el derecho internacional ni en el derecho constitucional interno.

Un conjunto más prometedor de respuestas a este problema se concentra en el diseño de mecanismos de cambio constitucional, en especial en las reglas de reforma a la constitución. Este modelo, que se podría llamar de la rigidez selectiva, combina un bajo umbral para la mayoría de las reformas con bloqueo seleccionado, y umbrales más altos para algunos tipos de cambios que son particularmente susceptibles de facilitar el constitucionalismo abusivo. Por ejemplo, quienes diseñan una constitución pueden utilizar u...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Contenido
• Presentación
• Constitucionalismo abusivo
• Instituciones políticas y función judicial en derecho constitucional comparado
• La realidad de la aplicación de los derechos sociales
• La promesa de una aproximación al mínimo vital: el modelo colombiano de control de constitucionalidad de las medidas de austeridad