Aspectos de la fundamentación liberal en el derecho

Zaczyk Rainer

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2005
• ISBN:
  9789587109313
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Derechos humanos

La selección de los dos textos publicados en este libro tiene como objetivo presentar una fundamentación en el Derecho orientada a los principios de la libertad del ser humano. La primera contribución mostrará las características básicas; la segunda, que cuestiones concretas del Derecho penal se pueden explicar también de esta forma. Los dos textos se integran en una orientación dogmática fundada por E. A. WOLFF y continuada por MICHAEL KÖHLER y otros. El manual de KÖHLER (Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin/New York, Springer, 1997) es especialmente importante para una visión de conjunto.

LA OFENSA AL HONOR DE LA PERSONA COMO LESIÓN PUNIBLE{*}

I.

Los delitos de ofensas{44}, esto es, los delitos contra el honor, presentan dificultades específicas respecto de otros delitos en cuanto a su fundamentación. Porque a diferencia de las lesiones físicas, la privación de libertad o la violación, en el caso de las ofensas es mucho más difícil poder evidenciar dónde es que radica verdaderamente la lesión que merece sanción. Por momentos podría ganar una primera impresión, y dejar recaer la sospecha sobre el ofendido, y así pensar que sólo se trata de susceptibilidad, mas no de haber sufrido un verdadero daño. Es conocida la frase de REINHART MAURACH al decir que el honor es “el bien jurídico menos eficazmente protegido por los torpes guantes del Derecho penal de nuestro sistema jurídico"{45}. Por ello tampoco sorprende que en vistas a este tipo de dificultades se haya llegado con frecuencia a la supresión de la punibilidad respecto de las ofensas al honor{46}. Pero la pregunta es si resulta una solución eficiente el desplazamiento de las consecuencias de este problema al campo del Derecho Civil; sobre todo, debe examinarse si aquí no se presenta verdaderamente una ofensa jurídica de la persona. Se necesita esclarecer entonces si el honor está unido de modo tal al concepto mismo de persona que su ofensa resulte un menoscabo jurídico y, por consiguiente deba entendérsela como delito. un examen del estilo resultará incluso productivo para el concepto de persona (jurídica) en general, y asimismo puede en principio brindar más profundidad a los fundamentos de los delitos contra las personas. El siguiente camino de reflexión comprende tres pasos, donde el tercero sólo se expondrá a grandes rasgos: en principio se señala la posición que ocupa la persona en el Derecho (ii), para luego determinar el concepto de honor y las maneras en que se lesiona (iii), y finalmente plantear la cuestión de si una lesión de este tipo debe acarrear una sanción como consecuencia jurídica (IV).

II.

1. Las lesiones jurídicas a la persona no se conciben como un mero acontecimiento natural, empíricamente observable. La característica particular de una lesión corporal no consiste justamente en el hecho que fluya sangre o en sentir el dolor; ya que ello puede suceder también cuando un hombre en una montaña es alcanzado por una avalancha de piedras. Tampoco es así, que una lesión del estilo al principio se comprende o entiende como acontecimiento externo y luego, recién en un segundo paso, se plantee la pregunta de si una persona es responsable por ese hecho. Lo que particularmente identifica a una lesión jurídica es precisamente que tiene lugar a través de otra persona respecto de la cual -en principio- se puede confiar en su conducta razonable (adecuada jurídicamente), y también en los hechos de la vida social se confía{47} en forma permanente. Con ello, la interpretación de un suceso como lesión jurídica siempre presupone que en principio ya se tiene elaborada positivamente una comprensión del mundo como jurídicamente ordenado por el hombre. La determinación de lo ilícito forzosamente presupone la determinación del Derecho. Recién cuando se tienen elaborados los presupuestos y estructuración de ese ordenamiento es que se logra una base para poder llevar a cabo una diferenciación entre -por ejemplo- sucesos naturales y aquellos hechos que revisten relevancia jurídicamente. Bajo este análisis intelectual se centra a la persona misma como significado principal, entonces se deduce intuitivamente que el Derecho está referido esencialmente a las acciones de las personas. Por ende, desde esta perspectiva se está también en condiciones de separar el ilícito de la fatalidad.

2. Con estas apreciaciones sin embargo no se ha aclarado aún cómo está ordenado el mundo en atención a su estructuración jurídica y a la posición que ocupa la persona en él. Aquí pueden plantearse principalmente dos perspectivas (que no obstante ambas deberán seguir siendo analizadas considerablemente en sí mismas): por un lado, pensar la comunidad de personas como el origen primitivo; y la persona individual habrá de constituirse y entenderse con derechos a partir de esa comunidad. Por el otro lado, tomar como punto de partida del ordenamiento jurídico al propio sujeto individual, y que la fuerza intelectual de su conocimiento le permite construirse a sí mismo, al mismo tiempo que a la sociedad con sus otros semejantes, de modo tal de preservar su propia autonomía con respecto de ella. La primera posición comprende la antigua concepción de la polis, tal como se encontró en los términos de ARISTÓTELES{48}. Ha subsistido a lo largo de los siglos tras múltiples transformaciones, en ocasiones incluso residualmente, así como también en el concepto teórico-sistemático de persona, como un ser primariamente definido por la sociedad{49}. La segunda posición se aplica en el cristianismo{50} y se consolida en la época de la ilustración, principalmente en la filosofía práctica de KANT y desarrollada posteriormente a partir de éste{51}. siempre que se habla de la libertad como fundamento del Derecho, debe entenderse implícita esta postura. (En la primera posición -contrapuesta-, la libertad de la persona no es un fundamento independiente de la sociedad, sino que es originada por ésta, es una concesión). Esta segunda posición también ha sido fructífera a menudo en la filosofía jurídica, y con gran fuerza en la actual jurisprudencia penal alemana, a través de un grupo de autores afines a las obras de E. A. WOLFF{52}.

No han faltado intentos de unificar ambas posiciones. El emprendimiento más enérgico ha sido seguramente la Filosofía del Derecho de HEGEL, quien intentó llegar a una conciliación entre el pensamiento antiguo con la consciencia de libertad de la modernidad{53}. Ahora: si HEGEL lo ha logrado sin con ello perder de vista ciertas aristas de la libertad de la persona, puede fundadamente ponerse en cuestión. De todas maneras, el considerado punto de partida intelectual referido a la consciencia de la persona individual, lleva una ventaja por sobre la primera posición. Ésta integra un análisis que no permite engaños en la trama de su fundamentación misma. Esta certeza aventaja a las demás concepciones relativas al mundo y la sociedad. Así es entonces que todas y cada una de las opiniones que se formen en cuanto al mundo, cada intervención, y todas y cada una de las acciones, tienen su origen y desenlace en la unidad misma de la persona individual y su consciencia. El conocimiento de ello -una vez adquirido- logra un grado de certeza superior respecto de cada otro conocimiento, pero que no obstante entraña la posibilidad de acceder en forma inmediata a su experimentación por parte de los individuos. Esta consciencia, por excelencia subjetiva cualitativamente, puede además determinarse en atención a las relaciones sociales, puede extenderse{54} y al mismo tiempo reconocerse en sus límites, pero no puede perder su autonomía básica.

Por supuesto, este postulado requiere de un mayor desarrollo para poder determinarlo con mayor precisión. Así es entonces que debe describirse y fundamentarse cómo es que la persona puede dirigir su propia vida de modo autodeterminado, esto es, en libertad, y puede orientarse motivada por la razón (y no sólo por condiciones empíricas); cómo además organiza la vida con otros en reconocimiento a la autodeterminación ajena, por consiguiente en recíproca libertad, y cómo además co-construye ese contexto social siempre mediante discernimiento propio (sobre la razón jurídico-práctica). Asimismo debe seguir desarrollándose una comprensión mayor del comportamiento social, cómo concebirlo y cómo se efectiviza en la práctica, cómo este comportamiento se ubica dentro de su comunidad en relación con la persona; es la parte de ellos que sin embargo se mantiene sin disolverse en ellos mismos. una concepción del estilo puede ser posible a través del principio jurídico por el cual las esferas de acción de las personas están articuladas por una “norma universal de libertad"{55}.

3. Entendiendo entonces el Derecho como “existencia ...

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• SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN EN EL DERECHO*
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