Desencantos para abogados realistas

Chiassoni Pierluigi

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2012
• ISBN:
  9789587109481
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

El libro está compuesto por nueve escritos. Una serie de estos tienen por objeto de estudio el tema (en algunos más, y en otros menos) principal de la, tan querida por los iusfilósofos genoveses, interpretación jurídica. En otro escrito el autor expone una lectura original de la teoría pura del derecho kelseniana como teoría realista. Uno más en el que el autor realiza tres ejercicios en los cuales da razones para tomar en serio el no-cognitivismo ético tan anclado en las creencias y actitudes de los estudiosos realistas genoveses. El último de los escritos lo he escogido deliberadamente para contrarrestar el modo de ver difundido de que los realistas, no-cognitivistas y analíticos, del derecho son personas totalmente desinteresadas respecto a postulados normativos. En este ensayo el autor ofrece, a los abogados defensores de los derechos humanos, advertencias y distinciones que se apoyan en un ideal liberal y moderno de deferencia a tales derechos. Abogados que son ciudadanos en sociedades que aún tienen que lidiar con el problema del arbitrio de quienes ostentan el poder, sea cual sea este, sobre los otros de modo despótico, manipulador o autoritario. Un problema que es común a todas las sociedades, aunque se manifieste en cada una de éstas de modo diverso y con grados diferentes de intensidad.

APÉNDICE

TODAVÍA SOBRE EL CASO

LAUTSI CONTRA ITALIA

Como dije antes, los derechos humanos se encuentran hoy en tiempos difíciles, también en los lugares donde se podría presumir que fuesen más garantizados. Como lo sugiere la suerte que tuvo el caso Lautsi.

Demandada por el gobierno italiano, la Corte europea del los derechos del hombre, en composición ampliada (Grande Chambre), ha retomado el caso Lautsi (et Autres) c. Italie en la sentencia 18 de marzo del 2011{1}. La Corte ha revocado la decisión tomada por la sección segunda en el 2009, considerando que la exhibición del crucifijo en los salones de las escuelas públicas italianas no constituye violación, ni de la combinación dispuesta en los art. 2.°, Protocolo n.° 1, y 9 Cedu, ni del art. 14 Cedu {2}.

No habría violación de los art. 2.°, Protocolo n.° 1, y 9 Cedu, ya que el deber de respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres y de los alumnos puede decirse violado únicamente cuando el Estado realice conductas que constituyan adoctrinamiento y/o proselitismo a favor de una determinada confesión religiosa o convicción filosófica. No obstante, la exposición del crucifijo carecería de tales connotaciones, sea por la "pasividad" del símbolo, que simplemente cuelga en la pared, sea porque está acompañada por medidas dirigidas a garantizar el pluralismo confesional.

Además, no habría violación del art. 14 Cedu, ya que tal disposición, relativa a las discriminaciones en el goce de los derechos asegurados por la Convención, por razones de sexo, raza, color, religión, etc., no expresaría una norma independiente respecto a las otras disposiciones que adscriben los derechos individuales, de modo que, si éstas últimas no resultan violadas, mucho menos el art. 14 puede decirse violado.

La argumentación de la Grande Chambre parece censurable en ambos aspectos.

Bajo el primer aspecto, la exposición obligatoria del crucifijo en los salones de las escuelas públicas italianas constituye un caso claro de violación del deber de neutralidad e imparcialidad que, la misma Corte afirma, incumbe a los Estados firmantes:

“conviene recordar que los Estados tienen por misión garantizar, permaneciendo neutros e imparciales, el ejercicio de las diversas religiones, los cultos y las creencias. Su papel es contribuir a asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática, particularmente entre grupos opuestos” {3}.

El crucifijo, como lo afirma de nuevo sin términos medios, es antes que todo un símbolo religioso: es precisamente, el símbolo de una determinada, particular, confesión religiosa. De modo que su exposición obligatoria compromete, de por sí, la neutralidad del Estado en materia de religión -y es en efecto, históricamente, un rasgo típico de los estados teocráticos y confesionales.

La exposición obligatoria del crucifijo de en los salones de clase constituye, además, una clara violación del deber de los estados de “respetar el derecho de los padres” a que la educación y las enseñanzas impartidas en las escuelas públicas sean conforme a su “convicciones religiosas y filosóficas" (art. 2, Protocolo 1). Esto en cuanto la presencia obligatoria de tal símbolo caracteriza fatalmente los espacios escolásticos como espacios "del crucifijo" y de todos quienes en el se reconocen; como espacios, por tanto, en los cuales todas las personas que allí se encuentran y todas las actividades de formación y de enseñanza que se desarrollen deben entenderse sub cruce: sujetas, subordinadas, a la particular instancia trascendente evocada por el símbolo.

Pero la Corte opina diversamente, sosteniendo: primero, que el art. 2, Protocolo n° 1, sea lex specialis respecto al art. 9 Cedu, y por tanto sea -sugiere la Corte- potencialmente derogatorio respecto a los principios de neutralidad e imparcialidad por éste consagrados; segundo, que el deber de respeto, que también es un deber positivo, no comporta para el Estado ni la obligación de instituir cursos para secundar la solicitud de padres y madres con cierta tendencia religiosa o filosófica, ni, nótese, la prohibición de instituir enseñanzas de religión, con tal que no sean tales de comportar adoctrinamiento o proselitismo. De modo que, fijados así los límites del deber de respeto, la simple fijación del crucifijo en los salones de clase no constituiría violación del deber, sino más bien la conducta protegida por el margen de apreciamiento que el cumplimiento de tal deber dejaría fatalmente a los Estados.

La argumentación no es convincente. Sobre todo, la tesis según la cual el art. 2, Protocolo n.° 1, sería lex specialis respecto al art. 9 Cedu es enunciada por la Corte de modo apodíctico: sin ofrecer argumento alguno. Se trata además de una tesis fuertemente opinable. En verdad, a la luz del espíritu de la Convención en su conjunto, que también se puede inferir del principio interpretativo consagrado en el art. 17 Cedu, la especialidad entre las dos normas debe ser leída no ya como especialidad que debilita los principios del art. 9 Cedu (especialidad derogatoria), sino más bien como especialidad que los refuerza, en lo que requiere la aplicación en el ámbito, de extrema importancia para los derechos individuales, de la educación e instrucción pública (especialidad corroborativa). Entendida así la especialidad entre las dos normas, es necesario concluir que el deber de respeto consagrado por el art. 2, Protocolo n.° 1, deba ser concretizado en modos compatibles con el deber de neutralidad e imparcialidad de los Estados en materia religiosa ex art. 9 Cedu. A la luz de esto, por tanto se puede convenir, con la Corte, en que el deber de respeto no excluya la posibilidad para un Estado de introducir enseñanzas de religiones facultativas que no comporten adoctrinamiento o proselitismo; no obstante se considera que esto excluya sin duda la posibilidad para un Estado de introducir la obligación de marcar los espacios públicos de las escuelas públicas con los símbolos de una religión determinada.

Bajo el segundo aspecto, del art. 14 Cedu, la argumentación de la Corte conduce al absurdo:

“La Corte, que señala que esta demanda está muy poco sustentada, recuerda que el artículo 14 de la Convención no tiene una existencia independiente ya que sólo vale para el goce de los derechos y libertades garantizados por otras cláusulas normativas de la Convención y sus Protocolos.

Al suponer que los recurrentes pretenden denunciar una discriminación en el goce de los derechos garantizados por los artículos 9 del Convenio y 2 del Protocolo n.° 1, que resulta del hecho de que ellos no se reconocen dentro de la religión católica y que el segundo y el tercero de ellos [los dos hijos de la señora Lautsi] han sido expuestos a los crucifijos que se encontraban en los salones de clase de la escuela pública en la cual fueron matriculados, la Corte no ve allí ninguna cuestión distinta de aquella a la que ella misma se pronunció sobre el ámbito del artículo 2 del Protocolo n.° 1. Así que no hay necesidad de examinar esta parte de la demanda" {4}(cursivas mías).

Si se acoge el modo de razonar de la Corte, el art. 14 Cedu resulta del todo inútil, redundante. En cambio se trata de una norma “carente de existencia independiente", no ya en el sentido sugerido erróneamente por la Corte, sino más bien en el sentido que es una ...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• PRESENTACIÓN DEL COMPILADOR
• PREMISA DEL AUTOR
• I LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY: TEORÍAS LINGÜÍSTICAS, JUEGOS INTERPRETATIVOS, MÁXIMAS GRICEANAS*
• II FILOLOGÍA, MERCURIO, Y LA HERMENÉUTICA PRETERINTENCIONAL DE HERBERT HART*
• III ON THE WRONG TRACK: ANDREI MARMOR SOBRE POSITIVISMO JURÍDICO, INTERPRETACIÓN Y CASOS FÁCILES*
• IV DEBER DE JUZGAR Y LAGUNAS EN EL DERECHO*
• V EL REALISMO RADICAL DE HANS KELSEN*
• VI ¿LOS PRECEDENTES CIVILES SON VINCULANTES? CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULO 360-BIS C.P.C.*
• VII LA DERROTABILIDAD EN EL DERECHO*
• VIII TRES EJERCICIOS PARA UNA CRÍTICA DEL OBJETIVISMO MORAL. CON UNA PREMISA SOBRE LA GRUNFPHILOSOPHIE*
• IX DERECHOS HUMANOS, ABOGACÍA, FILOSOFÍA: A STRATEGIC GOLDEN BRAID*
• APÉNDICE TODAVÍA SOBRE EL CASO LAUTSI CONTRA ITALIA