En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría

Tamanaha Brian

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2011
• ISBN:
  9789587109658
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Cultural Policy

El Estado de derecho es hoy el ideal político más importante, pero hay mucha confusión sobre su significado y su funcionamiento. Este libro explora la historia, la política y la teoría del ideal del Estado de derecho, empezando por las ideas griegas y romanas clásicas, revisa en detalle las contribuciones medievales y muestra el papel que cumple en la teoría y en los sistemas políticos liberales. El autor resume las preocupaciones de los conservadores occidentales por el declive del Estado de derecho y señala algunas razones por las cuales la izquierda radical ha promovido ese declive. Luego presenta dos versiones teóricas del Estado de derecho y examina sus fortalezas y debilidades. El libro también analiza el Estado de derecho a nivel global y concluye respondiendo la pregunta de si es un bien humano universal. Brian Z. Tamanaha es William Gardiner Hammond Professor of Law de la Washington University Law School de St. Louis, Missouri. Ha escrito libros laureados sobre teoría jurídica, y ha publicado numerosos artículos en prestigiosas revistas. Es Editor Asociado de la Law and Society Review.

1. ORÍGENES CLÁSICOS

EL PENSAMIENTO GRIEGO

Muchas descripciones del Estado de derecho atribuyen sus orígenes al pensamiento griego clásico, y citan pasajes de PLATÓN y ARISTÓTELES. Aunque esto no sea incorrecto, se debe tener en mente una salvedad. Durante casi medio milenio, conocido como la Edad Oscura, el pensamiento griego se perdió casi totalmente en Occidente, hasta que los eruditos religiosos lo redescubrieron y le dieron nueva vida en la alta Edad Media{1}. El Estado de derecho como tradición continua se originó hace más de mil años, después del apogeo de Atenas. Por ello las ideas griegas sobre el Estado de derecho se entienden mejor como modelos ejemplares, como inspiración y autoridad para periodos posteriores. Muchos de los problemas que los griegos -PLATÓN y ARISTÓTELES en particular- enfrentaron con tanta lucidez son problemas intemporales; de ahí su relevancia y su atractivo para todas las épocas.

En el siglo v a.C., Atenas, en la cúspide de su gloria, se enorgullecía de ser una democracia gobernada directamente por sus ciudadanos. Para los atenienses, la orientación fundamental era la polis, la comunidad política. Todo ciudadano varón mayor de treinta años, sea cual fuere su clase o su riqueza, podía ser miembro (remunerado) de los jurados que decidían los procesos judiciales; también podía actuar como magistrado, en el Consejo de gobierno (con jefe rotativo) y en las asambleas legislativas, cuyos cargos se llenaban al azar. Para asegurar la responsabilidad, los ciudadanos privados podían denunciar a los magistrados que presidían los procesos por violar el derecho{2}. Debido a esas características, "para los atenienses la democracia era sinónimo de 'Estado de derecho'"{3}. En Atenas no había una clase de profesionales jurídicos o de funcionarios del Estado que monopolizara la creación de leyes ni la prestación de servicios legales. El derecho era -literalmente- producto de las actividades de sus ciudadanos. La igualdad ante el derecho era un valor importante en su sistema. Esto no significa que se aplicaran los mismos estándares legales a todo el mundo. El derecho reconocía categorías de individuos (p. ej., mujeres, niños, esclavos y no ciudadanos) con diferentes implicaciones legales. La igualdad significaba, más bien, que el derecho se aplicaba a todos de acuerdo con sus términos sin importar quien comparecía ante el, bien fuese un aristócrata o un artesano humilde{4}.

En un sistema popular de esta clase el peligro es que las democracias pueden ser tiránicas o monarquías absolutas{5}. Para protegerse de una tiranía populista se dio al derecho un estatus independiente, así los tribunales populares y las asambleas legislativas no podían modificarla fácilmente{6}. La función de esos tribunales y asambleas era respetar el derecho y actuar como sus guardianes, no promulgar leyes de su agrado. Vista como el reflejo de un orden trascendente situado por encima de la comunidad, el derecho gozaba de un estatus santificado. "Los filósofos y estadistas griegos, así como otros antes y después de ellos, fueron cautivados por el sueño de establecer un sistema de leyes básicas tan perfectamente adaptado a los intereses verdaderos y a las condiciones sociales para la cual fue redactado que lo veneraran como eterno e inalterable"{7}. La frase "las leyes de SOLÓN", una referencia al legendario monarca que en el siglo vi a.C. estableció un conjunto de leyes y los tribunales populares, se usaba para dar el sello de antiguas e intocables a leyes particulares. Se podían aprobar nuevas leyes y cambiar las anteriores, pero esos ajustes estaban sujetos a revisión. Sus proponentes debían demostrar la inadecuación de las leyes existentes como condición para la aprobación y se examinaban todos los decretos de las asambleas para que fueran congruentes con las leyes preexistentes{8}. Si se encontraba que la legislación contradecía leyes válidas preexistentes, sus proponentes podían ser multados{9}. Estos diversos mecanismos y estándares conservaban el sistema democrático "y subordinaban el principio de soberanía popular al principio de soberanía de las leyes"{10}.

PLATÓN provenía de una familia aristocrática. Su discípulo ARISTÓTELES -un macedonio no ciudadano residente de Atenas- era hijo de un médico y luego fue tutor de ALEJANDRO MAGNO. En la época de PLATÓN y ARISTÓTELES, Atenas había descendido de su cúspide, después de perder la guerra con Esparta a finales del siglo v a.C. Se pensaba que sus ciudadanos habían degenerado, que carecían de autodisciplina y de la orientación a la polis que había dado tanta superioridad a la democracia ateniense. En cambio, se preocupaban demasiado por el comercio y se dedicaban a gozar de los frutos obtenidos con la expansión marítima de Atenas. SÓCRATES, maestro de PLATÓN, señaló los riesgos del gobierno popular y fue condenado a muerte por los demócratas atenienses. En esas circunstancias, PLATÓN y ARISTÓTELES sentían profunda preocupación por el potencial de tiranía en una democracia populista; subrayaron entonces que la ley representaba un orden perdurable e invariable. PLATÓN pensó que el código jurídico de Las Leyes sería permanente. Y ambos confiaban en la primacía de la ley debido a su estabilidad y a sus efectos restrictivos.

PLATÓN recalcó que el gobierno debía estar sujeto al derecho: "Donde la ley está sujeta a otra autoridad y no tiene nada propio, el derrumbe del Estado, en mi opinión, no está muy lejano; pero si el derecho es amo del gobierno y el gobierno es su esclavo, la situación está llena de promesas y los hombres disfrutan de todas las bendiciones que los dioses prodigan al Estado"{11}. Las palabras de ARISTÓTELES sobre el Estado de derecho aún resuenan:

En cuanto a la monarquía absoluta, o dominio arbitrario de un soberano sobre todos los ciudadanos, en una ciudad integrada por iguales, algunos consideran que es totalmente contraria a la naturaleza [...] Por esto se piensa que es justo que entre iguales todos gobiernen así como que sean gobernados, y que todos deben tener su turno. Y se argumenta que el gobierno del derecho es preferible al de un individuo. Según este mismo principio, aunque sea mejor que gobiernen ciertos individuos, solo se les debe hacer guardianes y ministros del derecho [...] Por ello, quien propone el gobierno de la ley propone que solo gobiernen Dios y la Razón, pero el que pide que gobierne el hombre añade un elemento de la bestia; pues el deseo es una bestia salvaje, y la pasión pervierte la mente de los gobernantes, así sean los mejores de los hombres. El derecho es razón inmune al deseo{12}.

En este pasaje ARISTÓTELES planteó varios temas perennes en las discusiones sobre el Estado de derecho: el autogobierno en situaciones de igualdad política, los funcionarios del gobierno están sujetos al derecho, y la identificación del derecho con la razón, la cual protege contra el abuso potencial inherente al poder de gobernar. Su observación final, las dos últimas frases citadas, ha tenido sumo impacto. Y su contraposición entre el Estado de derecho como razón y el gobierno del hombre como pasión ha perdurado a través de los tiempos{13}. "En el planteamiento de ARISTÓTELES la condición más importante para el Estado de derecho es el carácter que se debe imputar a quienes emiten fallos judiciales [... ] Parte de ese carácter es razonar silogísticamente y de modo que se acallen las pasiones"{14}.

PLATÓN y ARISTÓTELES afirmaron que el derecho debía promover el bien de la comunidad y el desarrollo de la virtud moral de todos los ciudadanos. Como dijo PLATÓN: "las leyes que no se establecen para bien de todo el Estado son leyes fraudulentas"{15}. "Por tanto, lo que es justo es a la vez legal y equitativo, y lo que es injusto es a la vez ilegal e inequitativo"{16}. Para PLATÓN las leyes eran el reflejo del orden divino, congruente con el Bien. Pero ambos pensadores reconocían la posibilidad de que el derecho fuera cooptado para servir a los intereses de la élite. Para ARISTÓTELES, "las formas verdaderas de gobierno por necesidad tendrán leyes justas y las formas pervertidas de gobierno tendrán leyes injustas"{17}. Y concluyó: "las leyes, cuando son buenas, deben ser supremas"{18}.

Son necesarias algunas advertencias para evitar no dar un tono demasiado moderno a PLATÓN y ARISTÓTELES. Ninguno apoyó la rebelión contra el derecho, incluso contra leyes injustas. "Nada se debería mantener con más celo que el espíritu de obediencia al derecho", aconsejó ARISTÓTELES, aun en caso de transgresiones menores, pues llevaría sin advertirlo al "derrumbe final del Estado"{19}. Él consideraba que la ley era esencial para el orden social e insistió en la obediencia general. Tampoco admiraba la democracia popular{20}, a la que veía como el dominio potencial de la multitud, inculta y sin talento, susceptible de ser seducida por algún demagogo, con un efecto nivelador sobre la sociedad{21}. Además, ninguno era igualitario. Ambos creían que las personas tenían talentos desiguales en capacidad política, virtudes y excelencia -a menudo ligados al estatus de nacimiento- y sostenían que quienes son superiores deben gobernar y recibir más recompensas.

Ambos pensaban que el mejor gobierno era el gobierno del mejor hombre, no el gobierno por medio del derecho, pues la ley no se refiere a todas las situaciones, y no puede contemplar de antemano todas las eventualidades{22}. "De hecho", observó PLATÓN, "donde gobierna el buen rey, el derecho es un obstáculo en el camino de la justicia, como 'un hombre obstinado e ignorante'"{23}. El gobierno conforme al derecho que ellos apoyaban era una solución de segundo óptimo, necesaria por la debilidad humana. En Las Leyes PLATÓN propuso el predominio del derecho como una alternativa más realista a los guardianes benevolentes (filosóficamente educados y virtuosos) que había propuesto como gobernantes en La República. ARISTÓTELES apoyó el gobierno conforme al derecho debido al riesgo de corrupción y abuso que existe cuando el poder se concentra en una sola mano{24}.

Es significativo que aunque PLATÓN y ARISTÓTELES ensalzaran la supremacía del derecho, su enfoque era diametralmente opuesto al de los demócratas atenienses mencionados al comienzo, quienes también creían en el Estado de derecho{25}. PLATÓN y ARISTÓTELES estaban muy preocupados por restringir la tiranía popular. En cambio, los demócratas atenienses -el gobierno popular que les provocaba ansiedad- estaban preocupados ante todo por la captura del gobierno por oligarquías aristocráticas, la cual sufrieron durante la breve pero nefasta ocupación de los Treinta Tiranos, instalados por Esparta luego de su conquista. Uno de esos usurpadores era CRITIAS, tío de PLATÓN (y también discípulo de SÓCRA...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• SOBRE EL ESTADO DE DERECHO
• AGRADECIMIENTOS
• INTRODUCCIÓN
• 1. ORÍGENES CLÁSICOS
• 2. RAÍCES MEDIEVALES.
• 3. LIBERALISMO
• 4. LOCKE, MONTESQUIEU Y EL FEDERALISTA
• 5 ADVERTENCIAS DE LOS CONSERVADORES
• 6. LA IZQUIERDA RADICAL IMPULSA EL DECLIVE
• 7. TEORÍAS FORMALES
• 8. TEORÍAS SUSTANTIVAS
• 9. TRES TEMAS
• 10. EL NIVEL INTERNACIONAL
• 11. ¿UN BIEN HUMANO UNIVERSAL?
• BIBLIOGRAFÍA