El derecho de los derechos escritos sobre la aplicación

Bernal Pulido Carlos

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2007
• ISBN:
  9789587105636
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

La Constitución Política de 1991 desencadenó un vuelco sin antecedentes en diversos aspectos concernientes a la estructura y el funcionamiento del derecho. El más prominente de todos es quizás el relativo a los derechos fundamentales. Antes los derechos se garantizaban en la medida en que fuesen protegidos por la ley, los actos administrativos y las sentencias.Hoy día, en cambio, no es el derecho la medida de los derechos, sino los derechos la medida del derecho. Los derechos fundamentales son el prisma desde cuya óptica se debe interpretar todo el derecho ordinario, a tal punto que no parece una exageración afirmar que nuestro derecho es el derecho de los derechos.Este libro persigue desentrañar las principales claves de esta nueva concepción jurídica. Por esta razón, no sólo está dirigido a quienes tengan interés por la teoría o la práctica de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección señaladamente la acción de tutela-, sino a juristas que cultivan otras ramas y ya no pueden soslayar la repercusión de los derechos fundamentales en todos los ámbitos jurídicos.

PRIMERA PARTE

LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

CAPÍTULO PRIMERO

En torno a la legimitidad de la jurisdicción constitucional y la objetividad en el control de constitucionalidad de las leyes{*}

INTRODUCCIÓN

El control de constitucionalidad de las leyes es la competencia que tiene la Corte Constitucional para establecer si una determinada ley es compatible o no con la Constitución. Se trata de una garantía de la Constitución, pero sobre todo de los derechos fundamentales. Es un mecanismo contramayoritario que pretende impedir que las libertades de los individuos, y sobre todo de las minorías, queden al albur de la política de turno. En Colombia, el control de constitucionalidad se ejerce por los medios procesales tipificados en el artículo 241 C. P., y por la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.0 ibídem{6}.

El control de constitucional de las leyes ha sido la piedra angular del llamado modelo europeo de jurisdicción constitucional, desde que fue pergeñado por HANS KELSEN, e instaurado por primera vez en la Constitución austríaca de 1920. Hoy día, aún conserva su importancia en el viejo continente, a pesar de que las cortes constitucionales dediquen sus mayores esfuerzos a resolver recursos de amparo, en los cuales se discute, en principio, acerca de la constitucionalidad de las sentencias de los jueces o de los actos de la administración. El control constitucional de las leyes, sin embargo, es todavía una pieza esencial de los sistemas constitucionales europeos, sobre todo porque en casi todos ellos el legislador conserva el privilegio de desarrollar, configurar y restringir los derechos fundamentales. La regulación de los derechos es por antonomasia materia de ley. La garantía efectiva de los derechos fundamentales exige por lo tanto un control constitucional sobre la legislación que los configura, los articula, y concreta las disposiciones constitucionales abiertas y vagas en mandatos, prohibiciones, permisiones o habilitaciones determinadas.

Desde su creación, el control de constitucionalidad ha despertado en Europa vivas discusiones, que han tratado de dar respuesta a interesantes problemas teóricos. Cabe mencionar, entre ellas, la controversia sobre la legitimidad de la justicia constitucional (I), sucedida con posterioridad por los intentos de demarcar los límites funcionales del control de constitucionalidad de las leyes (II). El estudio sobre este último problema ha desembocado a su vez en la discusión sobre la interpretación de la Constitución, ámbito en donde las teorías de la argumentación jurídica juegan hoy día un papel protagonista (III).

Entre nosotros, la creación de la Corte Constitucional por la Constitución de 1991, y sus primeros años de funcionamiento, dan lugar también a plantearnos algunos de estos problemas, que se han debatido en el seno de la doctrina norteamericana y de algunos de los países europeos. Ellos están referidos, sobre todo, al interrogante de cómo es viable compaginar el funcionamiento de la jurisdicción constitucional con uno de los corolarios más importantes del principio democrático: que el Parlamento es el órgano competente para configurar la vida política de la sociedad. Por esta razón, parece conveniente dar un repaso a las diversas etapas por las cuales ha transcurrido el intento de articular estos dos elementos del sistema constitucional y de resolver sus más fuertes tensiones.

I. EL DEBATE SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Bien conocido es el debate que en tiempos de Weimar protagonizaron HANS KELSEN y CARL SCHMITT sobre la legitimidad de la justicia constitucional{7}. La contundente arremetida de SCHMITT puso en entredicho el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, y acusó a la institución ideada por KELSEN de socavar el dogma de la división de los poderes públicos, y de hacer de la política un asunto de la justicia. Asimismo, el autor alemán presagió que la jurisdicción constitucional llevaría inexorablemente al gobierno de los jueces, y -en las conocidas palabras de GUIZOT- a la judicialización de la política y la politización de la justicia, con la cual la justicia tenía todo que perder y la política nada que ganar.

SCHMITT identificaba el ejercicio de la jurisdicción con la tarea de subsumir ciertos hechos en supuestos normativos previamente establecidos por el legislador. Dentro de este concepto estricto no podía encuadrarse por tanto la actividad de verificar la compatibilidad entre la ley y la Constitución. En este caso, sólo hay una comparación entre normas, y no una aplicación judicial del derecho a un caso concreto; únicamente se comprueba la armonía o la colisión entre dos disposiciones, tras lo cual se invalida o no la ley, pero no se subsume nada. Por esta razón, este autor estimaba impensable “hablar de una justicia de la ley formulada en la Constitución sobre la ley simple”{8}.

Estos reparos sobre la naturaleza jurisdiccional de los tribunales constitucionales, sostenía SCHMITT, se hacen más patentes si se tiene en cuenta que su actividad consiste en contrastar las leyes con las disposiciones de la Constitución, sobre cuya interpretación por lo general pesan dudas y divergencias de opinión. Por esta razón, casi nunca resulta evidente establecer si el enunciado legislativo que controla la Corte Constitucional contraviene los preceptos constitucionales. Esta clase de problemas jurídicos no pueden solucionarse mediante procesos lógicos de subsunción. Más bien, es necesario zanjar diferencias de pareceres, reducir imprecisiones, y esto sólo puede obtenerse mediante una decisión con carácter de autoridad{9}. SCHMITT concede que en todo proceso de aplicación del derecho hay un elemento de decisión de este talante; que el trabajo de las cortes consiste sobre todo en suprimir dudas con su autoridad, y no en hacer patente la razón jurídica que debe prevalecer en cada caso, en develar una solución hasta entonces furtiva en el orden jurídico. El valor de cada sentencia, decía, “no radica en una argumentación aplastante, sino en la autoritaria eliminación de la duda”. No obstante, para el jurista germano no era coherente con la Constitución de Weimar atribuir a una corte la competencia de decidir acerca de la interpretación de sus disposiciones, pues ellas eran casi siempre sólo fórmulas o compromisos dilatorios, acuerdos apócrifos lacrados por los constituyentes, que debían ser concretados por “un legislador constitucional en funciones de alta política”{10}.

H. KELSEN refutó con enjundia los embates de SCHMITT en contra de la justicia constitucional. Insistió en que atribuir al Parlamento o al gobierno la vigilancia de la constitucionalidad de sus propios actos sería una ingenuidad política{11}, que soslayaría además el principio según el cual nadie puede ser juez en su propia causa. Asimismo, criticó la propuesta de confiar al Presidente del Reich el control de constitucionalidad de las leyes. Para tal fin, dirigió un rotundo ataque en contra de la teoría de CONSTANT sobre el poder neutral del monarca, que le servía de sustento. Pero sobre todo, KELSEN reivindicó la naturaleza jurisdiccional de la Corte Constitucional. Objetó la contraposición entre la función jurisdiccional y las funciones políticas, en la cual se sustentaba la negación del carácter de justicia a la función de los jueces constitucionales.

Para tal cometido, se valió por una parte de la propia concepción decisionista de la aplicación del derecho defendida por SCHMITT. “Si se mira a la ‘política’ como ‘decisión’ -sostuvo KELSEN- en orden a la resolución de los conflictos de intereses [...] entonces está presente en toda sentencia, en mayor o menor medida, un elemento de decisión, un elemento de ejercicio del poder”{12}.

Con base en esta idea de jurisdicción, KELSEN adujo que la diferencia entre el tinte político que reviste la aplicación de la ley por cualquier tribunal y el ejercicio del control de las leyes por la Corte Constitucional es sólo de índole cuantitativa, mas no cualitativa. Sin duda alguna, el elemento de decisión presente en cualquier enjuiciamiento se manifiesta con mayor intensidad en el control de constitucionalidad de las leyes. No obstante, de esta circunstancia no se sigue la negación del carácter jurisdiccional de la función que ejerce la Corte Constitucional, así como tampoco que el control de constitucionalidad no pueda ser atribuido a un órgano judicial independiente{13}.

Por otra parte, KELSEN intentó desmentir que mientras la jurisdicción ordinaria se ocupa de la aplicación de la ley al caso concreto mediante procesos lógicos de subsunción, la constitucional se encarga de dilucidar controversias de opinión, o de resolver dudas, actividades que para SCHMITT son propias de un legislador constitucional antes que de un juez. KELSEN hizo ver que todos los jueces se enfrentan CONSTANTemente con la necesidad de zanjar debates jurídicos, no sólo atinentes a aspectos sustanciales sino también a problemas procesales. De ello se deriva que no se puede negar el carácter jurisdiccional de la Corte Constitucional sólo con el argumento de que las disposiciones constitucionales que debe aplicar tienen un contenido dudoso.

Este primer debate entre KELSEN y SCHMITT sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional ha sido dirimido por la historia en favor del arraigo y el desarrollo de la institución controvertida. Es bien sabido que la jurisdicción constitucional se ha extendido sin cesar durante el último siglo{14}. No sólo se ha generalizado en Europa, sino que ha llegado a un sinnúmero de países del orbe, entre los cuales por...

Índice

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• INTRODUCCIÓN
• PRIMERA PARTE
• SEGUNDA PARTE
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