Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs

Eduardo Montealegre Lynett, Jorge Fernando Perdomo Torres

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2006
• ISBN:
  9789587109733
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

Después de la obra de Hans Welzel no se había construido un nuevo sistema de Derecho penal. Esta tarea la inicia el más importante de sus discípulos, Günther Jakobs, quien en el año de 1983, en el prólogo a la primera edición de su Tratado de parte general, señala los lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradición finalista. Contrario a ella, Jakobs encuentra que la elaboración de las categorias dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación ontológica del Derecho.

I. GENERALIDADES

Después de la obra de HANS WELZEL no se había construido un nuevo sistema de Derecho penal. Esta tarea la inicia el más importante de sus discípulos, GÜNTHER JAKOBS, quien en el año de 1983, en el prólogo a la primera edición de su Tratado de parte general, señala los lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradición finalista. Contrario a ella, JAKOBS encuentra que la elaboración de las categorías dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación ontológica del Derecho. El injusto y la culpabilidad no se infieren de estructuras lógico- objetivas, preexistentes, que vinculen la libertad de configuración del legislador. El contenido de los elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones que cumpla el Derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Se trata de conceptos normativos edificados con total independencia de la naturaleza de las cosas{1}.

Partiendo de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se debe dar contenido a las categorías centrales de la teoría del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema de Derecho penal. Se trata de la sociedad moderna, en la cual todos los participantes se encuentran en relación de dependencia. Un ejemplo: la vida de una gran metrópoli o inclusive el devenir de un pequeño poblado, en cuanto sistemas de comunicación entre sujetos, son en sí normatividad. La interacción en esa ciudad o en aquella pequeña aldea presupone que los habitantes sean "personas" y no individuos. Esto es, que cada uno de los integrantes del conglomerado se comporte de acuerdo con los parámetros que valen en esa determinada sociedad. Es entonces en esa sociedad global en la que el Derecho surge como un subsistema social para asegurar la posibilidad de interacción de sujetos con deberes y derechos. La sociedad y su constitución normativa son el punto de partida para explicar el Derecho penal.

II. SISTEMA JURÍDICO Y EXPECTATIVAS DE CONDUCTA{2}

A. Sistema social y ambiente

[1]La orientación de la nueva Escuela de Bonn presupone, en claro contraste con los planteamientos de la dogmática penal tradicional y otras concepciones funcionalistas, que el Derecho penal se defina por lo que ofrece al mantenimiento del orden social{3}. Esto es, por su prestación o contribución. La función del Derecho penal, en este orden de ideas, consiste en garantizar la identidad normativa, garantizar la constitución de la sociedad. El Derecho penal se explica así por su función social, por su contribución a la solución de conflictos entre un individuo y la sociedad. Este es el punto de partida del funcionalismo penal. Con palabras de JAKOBS: "la contribución del Derecho penal consiste en contradecir por su parte la contradicción de la normas que determinan la identidad de la sociedad"{4}.

[2] Sociedad-individuo es la relación que marca una segunda diferencia en el nuevo Derecho penal. Se debe encontrar un fundamento teórico para que el individuo sea explicado a través de lo social, esto es, para que el sujeto pueda ser construido socialmente y no entendido únicamente como ente que proyecta en Derecho una subjetividad. Este segundo propósito se alcanza con apoyo en la teoría sistémica de NIKLAS LUHMANN{5} que diferencia entre sistema social y ambiente, para destacar que todo sistema (p. ej., el sistema del Derecho penal) está orientado estructuralmente a un ambiente. Es decir, a algo que no es el sistema mismo (de otra forma el sistema respectivo no sería autorreferencial), pero que puede ser perfectamente otro sistema o subsistema (piénsese en el sistema político, económico o en el sistema del Derecho constitucional). El ambiente, cualquiera que sea, es el que hace posible que los sistemas se constituyan y mantengan su independencia, precisamente estableciendo diferencias con el ambiente en particular.

[3] Según esta teoría, sociedad es el sistema social total que contiene todo aquello que es social y que, por esto, no conoce un ambiente social{6}. Es un sistema social autopoiético cerrado{7}, un sistema que no refiere su constitución a lo externo, al ambiente, sino que por el contrario se autorreproduce como unidad. Para esta teoría, la sociedad existe cuando los individuos pueden actuar de forma coordinada, es decir, pueden comunicar algo con un sentido determinado. En el Derecho penal funcionalista, esto significa que la sociedad no es una asociación de individuos y sus eventos empíricos. Presupone la existencia de individuos que expresan un determinado sentido, que comunican algo. En consecuencia, actuar en sociedad, en sentido jurídico-penalmente relevante, sólo puede darse cuando se comunica. La comunicación es la única operación social posible y por ende aplicable al Derecho (penal) como sistema social de funciones{8}.

[4] La dicotomía sociedad-ambiente es uno de los elementos que le permite al funcionalismo penal explicar el concepto de normativismo{9}. JAKOBS, haciendo uso de la diferenciación entre sistemas sociales y sistemas psico-físicos, afirma: "Si se concibe a los individuos humanos como animales inteligentes, el código conforme al que se conducen es exclusivamente el siguiente: satisfacción o insatisfacción; expresado de modo más cortés: interés en la producción de un acontecimiento/o en su ausencia. Si no se avanza más allá de esta perspectiva, los conceptos normativos son meras metáforas que han de ser recognitivadas para que pueda desentrañarse su contenido"{10}. El normativismo, por esto, no se explica con la psicología o la conciencia individual de los partícipes en la comunicación, con el mundo de la experiencia. sin embargo, sin referencia a este mundo fáctico, al ambiente, el normativismo no puede fundamentarse. Esto puede aclararse retomando la relación sistema-ambiente: a pesar de que el Derecho penal es un subsistema social, el ambiente juega un papel consistente en permitir al Derecho su diferenciación como sistema normativo autónomo. El ambiente del Derecho no puede aportar todos los contenidos al sistema, sin embargo es la contrapartida necesaria para lograr su diferenciación. En efecto, para la existencia de la sociedad y los subsistemas sociales, es necesario tematizar la presencia del medio respectivo al igual que los propios elementos del sistema{11}. Ejemplificativamente podríamos referirnos a los sistemas Derecho penal y política. Aunque estos son sistemas autónomos, con las características antes expuestas, también tienen varios puntos de contacto, sin que esto sea contradictorio con su propia autonomía. si se piensa en la figura del delito político, se puede afirmar que el sistema Derecho penal será el que determine su concepto. sin embargo, recibe en esta tarea premisas del sistema político (la administración, los partidos políticos, etc.). El sistema Derecho penal podrá ofrecer, por su parte, la cobertura jurídica necesaria. En nuestro caso, una concepción concreta del delito político, para que el sistema realice, precisamente, su poder político (p. ej., decisiones sobre extradición, indultos o amnistías).

B. Las expectativas de expectativas.

Las normas como expectativas de conducta

[5] El normativismo está relacionado con la estructura de la sociedad. Con el concepto de comunicación y la forma como ésta debe ser tratada en un sistema jurídico, referido a normas vinculadas a la función que cumple el Derecho penal. Por ende, no pueden ser concebidas desde la perspectiva de la dogmática penal tradicional: como supuesto de hecho y disposición correlativa. En un sistema de Derecho penal funcional la norma está referida a expectativas de comportamiento estabilizadas contrafácticamente{12}. En este punto, encontramos otra de las consecuencias importantes de considerar el Derecho penal desde una perspectiva social: si lo que interesa es la comunicación, que cada sujeto transmita con su comportamiento un mensaje determinado, con un sentido igualmente definido, los intervinientes en la comunicación social conocerán qué expectativas contienen los comportamientos ajenos y, por lo tanto, qué esperan los demás de ellos. Es decir, expectativas de expectativas{13}. Los individuos podrán así orientarse y encontrar la forma más apta de regular sus relaciones con los demás, pues existe seguridad tanto del comportamiento propio como del ajeno. Las pautas comunes que transmiten esta seguridad, tendrán que ser dadas indispensablemente por el Derecho. La concepción normativa de la sociedad permite coordinar las acciones de los participantes en la interacción, a través del establecimiento de expectativas de conducta que no sólo incluyan la conducta ajena sino también el carácter selectivo de la misma, de manera que las expectativas ajenas puedan ser también esperadas{14}. No sólo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno.

[6] Norma en sentido jurídico-penal es la expectativa normativa, esto es, una expectativa que incluye su manifestación en caso de que sea frustrada. La garantía de estas expectativas y su estabilización contrafáctica corresponde al sistema jurídico, por ende, al Derecho penal. Éste debe proteger aquellas comunicaciones con sentido que son básicas para el mantenimiento de la constitución social. Debe proteger la norma en cuanto expectativa contrafácticamente estabilizable. Entonces, es la posibilidad de transmitir un determinado sentido, la posibilidad de comunicar, lo que hace que puedan surgir expectativas. No obstante, para poder hablar de expectativas relevantes en el Derecho penal se tiene que tratar de expectativas normativas. Una vez más, expectativas que se mantienen a pesar de que puedan ser defraudadas por una persona individual. Ante esta clase de expectativas el Derecho penal reacciona contrafácticamente para respaldarlas{15}.

C. Las expectativas normativas

como mecanismo de la orientación social

[7] Esta exposición teórica encuentra su asiento en los más sencillos capítulos de relaciones interpersonales. La estructuración de una sociedad, cualquiera que sea, es el punto de partida de toda formación jurídica. Precisamente, la configuración de la sociedad actual deja al descubierto un sinnúmero de procesos complejos, creados por la creciente interdependencia, que obligan al derecho a generar mecanismos que permitan a los miembros de la interacción desarrollar una vida acorde con sus necesidades. El Derecho penal con orientación funcionalista quiere ofrecer una respuesta a esto: se trata de garantizar, de la mano de expectativas normativas, que la intervención de los sujetos en el tráfico diario se produzca de tal forma que ninguno de ellos se vea impedido en sus actividades. En pocas palabras, de facilitar la orientación en sociedad. Los ciudadanos, como participantes en el tráfico rodado, pueden esperar que los demás participantes se comporten conforme a aquellas reglas que la misma sociedad ha establecido para la regulación de dicha actividad. Pueden esperar, por ejemplo, que cuando la luz del semáforo esté en verde, los demás intervinientes en el tráfico detengan la marcha para así evitar colisiones que precisamente perturben el normal ejercicio del tráfico rodado. La organización normativa de la sociedad, esto es, a través de expectativas, permite que en el Derecho penal opere el "principio de confianza": a pesar de que las defraudaciones de las expectativas son previsibles, nadie organiza la vida pensando en que los demás van a incumplir sus deberes; por el contrario, se confía en su cumplimiento, pues de lo contrario no habría dinámica en la sociedad.

Esto tan elemental para el desarrollo de la interacción es el resultado de la evolución de la sociedad y de la complejidad que se va alcanzando; quizás estos planteamientos no cobrarían la importancia que hoy alcanzan si el análisis se realizara en el interior de una sociedad donde, por ejemplo, no hay vehículos automotores. sin embargo, también en ese tipo de sociedades habría otros problemas para solucionar con base en garantías normativas. Así pues, la interrelación en sociedad presupone la existencia de expectativas; "no hay otra opción posible: o interrelación y expectativas, o 'estado natural' y caos"{16}. Para el caso del Derecho penal se trata de expectativas aseguradas normativamente. Por ejemplo, la expectativa de no ser privado de la libertad por una persona cualquiera para ser despojado del vehículo que se conduce, etc.

[8] En este punto, vale la pena aclarar el significado que tiene para el Derecho penal el problema de la doble contingencia y, en el sentido de interpretación de LUHMANN, la existencia de expectativas de expectativas. Esto tiene como consecuencia que en aras de posibilitar la interacción social no sólo se pueda esperar una conducta ajena, sino que también se pueda esperar las expectativas de esta persona. se trata de una estructuración reflexiva de expectativas de expectativas. El conductor del vehículo, en nuestro ejemplo, no sólo espera que los otros intervinientes detengan la marcha, sino también que ellos esperen que él va a conducir en verde y detenerse en rojo. Sólo así se obtiene el grado de cohesión necesario para que el tráfico rodado y, en este orden de ideas, cualquier actividad que comporte una interrelación personal se desenvuelva de forma coordinada. Las expectativas normativas presuponen que se incorporen en el esperar tanto la conducta ajena como las expectativas. "Este esperar expectativas es necesario para todo comportamiento que contemple al hombre como hombre: tanto para el mantenimiento del orden como para su destrucción, para la cooperación como para el conflicto"{17}; lo que se busca es la coordinación de comportamientos anónimos a través de normas.

D. La generalización de expectativas,

y la forma de respuesta a su defraudación

[9] Las normas de que trata el Derecho penal, en cuanto expectativas normativas, protegen a causa de su generalización social. A través de dicha generalización se alcanza un consenso sobre el comportamiento social general que, por ende, facilita la determinación de aquello que puede ser esperado. La generalización congruente de expectativas de conducta, y esto para explicar el proceso de generalización sufrido por una expectativa de tal categoría, se da en tres dimensiones de sentido: en una dimensión temporal, una social y una material.

1.En la dimensión temporal se trata de normación, esto es, de la diferenciación entre expectativas cognitivas y normativas, y de la existencia de mecanismos para la superación de frustraciones. A través de la generalización temporal de las expectativas el sistema social crea ciertos mecanismos para que los ciudadanos puedan seguir confiando en ellas a pesar de su defraudación. De acuerdo, entonces, a la forma como se reacciona frente a un suceso que se presenta de una manera distinta a la esperada se habla de expectativas cognitivas y normativas. Las primeras hacen referencia a las relaciones del hombre con los sucesos de la naturaleza. Las segundas, a las relaciones del hombre con los demás miembros de la interacción social. Las diferencias tienen como fundamento que es muy distinta la respuesta que se da ante una regularidad de la naturaleza, que ante un hecho social.

Frente al incumplimiento de una expectativa cognitiva, ¿cómo debe reaccionar el hombre? ¿Mantiene la expectativa frente a la naturaleza o debe cambiar su comportamiento? Si alguien que durante años ha construido su casa de madera a una determinada distancia de una fuente de agua, sobre la base de que aun en caso de que el río se desborde el torrente no alcanzará la construcción, observa que debido a los cambios atmosféricos la corriente amenaza continuamente la vivienda y termina por arrasarla, cuál debe ser su comportamiento: ¿volver a construir la casa en el mismo lugar, o cambiar de sitio calculando que de esa manera el agua no la alcanzará en caso de desbordamiento? En estas situaciones, la persona no puede mantener la expectativa y el conflicto se resuelve cambiando la propia conducta.

La respuesta a la defraudación de una expectativa normativa es distinta. Cuando otro miembro de la interacción social se comporta en forma diversa a lo esperado, el hombre puede seguir confiando en esa expectativa a pesar de su incumplimiento, porque el sistema social tiene un mecanismo para que se mantenga como modelo de la orientación social: la sanción. A través de esta el Estado pone de presente que, a pesar de que se ha quebrantado una norma de conducta (hay una negación), el ciudadano puede seguir confiando en ella, porque con la imposición de la pena se afirma que no rige la especial concepción del mundo que tiene el sujeto infractor (hay una negación de la negación), y por ende que las personas pueden seguir orientando su conducta con base en las expectativas generales. Es decir, con la imposición de la pena se mantiene la vigencia de la norma como modelo del contacto social. Ejemplo: una persona transita por la calle en su vehículo y tiene en un semáforo derecho de prelación. No obstante, otro ciudadano quebranta la norma de tránsito y le produce una lesión. En esta hipótesis, a pesar de la defraudación de la expectativa (el respeto al derecho de prelación) las personas pueden seguir orientándose sobre la base de que los demás cumplirán en el futuro las normas del tráfico automotor, porque con la imposición de una pena el sistema reafirma que siguen vigentes unas determinadas expectativas. La sanción sirve para la estabilización de las expectativas sociales{18}.

Entonces, las expectativas de que trata el Derecho penal son aquellas que, ante su defraudación, siguen vigentes, esto es, pueden seguirse tomando como modelo de orientación -expectativas normativas-. El Derecho generaliza expectativas de forma congruente, en cuanto en el plano temporal responde al conflicto entre lo que se espera que suceda en el futuro y lo que efectivamente llega a suceder en este futuro. Por medio de la expectativa normativa ya se establecen las condiciones de su mantenimiento. La norma jurídico-penal como expectativa normativa lleva implícita entonces la reacción ante su defraudación, ella contiene su propio mecanismo de reacción cuando sea frustrad...

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