Crítica al derecho penal de hoy

Hassemer Winfried

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2002
• ISBN:
  9789587105254
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Historia y teoría política

Derecho y lenguaje es un tema eterno, solamente la coyuntura cambia. La razón es evidente: las leyes, su concretización en derecho judicial y en la dogmática jurídica, su interpretación y aplicación en decisiones judiciales y en la crítica de estas decisiones, todo ello es lenguaje. Donde termina el lenguaje, comienza la fuerza, y la fuerza puede ser demorada en tanto el lenguaje tenga efectos.

CAPITULO IV
LOS PRESUPUESTOS DE LA
PRISION PREVENTIVA{*}

I. LA DISCUSIÓN ACTUAL

En el último tiempo, de nuevo se han hecho escuchar públicamente las críticas a la prisión preventiva, y también el Colegio Alemán de Abogados [Deutscher Anwaltverein] ha hecho su aporte en su I Foro, en febrero de 1983. Estas críticas no son nuevas, y los argumentos y comprobaciones que se contraponen también son conocidos. "Se detiene demasiado y demasiado apresuradamente", se escucha por un lado; y desde hace décadas se contesta: "teniendo en cuenta el amenazante desarrollo de la criminalidad y su esclarecimiento, se debe convertir la prisión preventiva en un instrumento efectivo para la lucha contra el delito"{11}. Es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente.

Pero también es comprensible que la discusión no se apacigüe, dado que críticos y defensores no argumentan en el mismo plano: quien quiere ampliar la prisión preventiva invoca el deber de una administración de justicia de eficiente funcionamiento, de poner coto a la criminalidad. Quien considera excesiva la prisión preventiva lo hace en nombre de las restricciones formales judiciales de un procedimiento penal acorde con el Estado de derecho. Y también se hace visible otra diferenciación: el objetivo de una lucha efectiva contra el delito (también) con la ayuda de la prisión preventiva no puede negar su vinculación con objetivos de derecho material (como por ejemplo, con las teorías preventivas de la pena); la crítica a prácticas de detención demasiado apresuradas o demasiado amplias, al invocar la formalidad judicial del procedimiento penal, se apoya, por el contrario, en relaciones de derecho formal. Efectividad de la persecución penal versus formas protectoras de las garantías; determinación de objetivos de derecho material versus determinación de objetivos de derecho procesal: estas divergencias ocultas en las cuestiones básicas de política criminal y del sistema de derecho penal no sólo dificultan un acuerdo en orden a las consecuencias, sino ya el acuerdo acerca de cuáles son las posibles consecuencias que pueden regir como criterio de corrección o racionalidad.

Ellas dificultan también una orientación según parámetros, de los cuales se sirve con razón toda política jurídica: el derecho comparado y la estadística.

A. Derecho comparado

Así, por ejemplo, Gran Bretaña y la República Federal de Alemania resultan comparables desde el punto de vista de las cifras de detenidos, a pesar de que allá la cifra de detenidos con condena es diez veces mayor que la de detenidos en prisión preventiva, los cuales, entre nosotros, se acercan a un tercio del total de los detenidos{12}. Y en Italia, en donde los fundamentos de la prisión se asemejan en algunos aspectos a los nuestros{13}, la cantidad de detenidos en prisión preventiva es superior a la de los que se hallan cumpliendo la pena{14}. El hecho de que en el extranjero comparable se persigan ampliamente también aquellos objetivos que no se agotan en el mero aseguramiento del procedimiento{15} puede resultar tranquilizador, en consecuencia, sólo a primera vista. Es justamente en el derecho de la prisión preventiva en donde las particularidades de un ordenamiento jurídico nacional y la cultura jurídica que le subyace se caracterizan en forma tal que el derecho comparado sólo permite una causa informandi, y en modo alguno imitandi.

B. Los hechos del derecho

Algo similar rige para las comprobaciones estadísticas. De ellas se habían servido, en gran medida, especialmente los críticos policiales de la Ley de Reforma del proceso penal, más bien liberal, de 1964, a fin de demostrar que la lucha contra la criminalidad grave y en serie sólo podía conducirse con una prisión preventiva ampliada en sus presupuestos{16}. También el lado contrario apoya su tesis de que se detiene demasiado y demasiado apresuradamente en comprobaciones estadísticas{17}. ¿Qué es lo que se sabe en realidad acerca de los presupuestos de la prisión preventiva, y qué es lo que se sigue de ello?

Se sabe{18} que desde hace mucho tiempo la criminalidad registrada policialmente aumenta, con una cuota de esclarecimiento decreciente. Mientras que a partir de 1970 el número de adultos en prisión por corto tiempo (hasta seis meses) disminuye de manera notable, el cociente de prisión preventiva aumenta ostensiblemente, lo cual, por un lado, es consecuencia de la política criminal en el ámbito de las sanciones, y por el otro, es interpretado como que la prisión preventiva es en parte un complemento de la pena. La introducción del procedimiento de control de la prisión por los tribunales superiores no tiene reflejo estadístico, y por el contrario, desde 1964 la duración de la prisión por más de seis meses aumenta de manera constante. Con diferencias específicas para cada delito, la prisión preventiva en más del 90% de los casos es más corta que la pena de prisión impuesta pero, de todos modos, en casi el 5% es más larga. Los fundamentos para decretar la prisión están representados cuantitativamente en forma muy diferente: en 1980 la fuga y el peligro de fuga alcanzan el 93,7%, el peligro de obstrucción de averiguación de la verdad baja a un 3,5%, la detención fundada en los §§ 112, III y § 112a, I, N° 1, StPO, oscila en un 1%, el peligro de reiteración según el § 112a, I, N° 2, StPO, en un 3%. También aquí existen, naturalmente, particularidades según la clase de delito, tal como cerca de un 14% de peligro de obstrucción de la investigación en casos de proxenetismo, o más de un 40% de peligro de reiteración en caso de abuso sexual de dependientes, según el § 112a, I, N° 1, StPO.

Estas detenciones, ¿son demasiadas o muy pocas?; ¿fueron ejecutadas de manera muy apresurada o muy dubitativa?; ¿y qué significa la relación cuantitativamente distorsionada de los fundamentos de la detención entre sí? A partir de estos datos no puedo extraer consecuencias normativas; tomados en sí mismos, no son más que piezas de juego en la discusión político-criminal, y sólo adquieren fuerza expresiva cuando se los coloca en un contexto valorativo. A partir de un ejemplo: el hecho de que el "condenado normal" sólo sea condenado en un 13,2% a una pena privativa de libertad, pero los detenidos en prisión preventiva sean condenados en un 81,8%9 puede ser leído como una comprobación del prejuicio judicial frente a una detención anterior, pero también como que en gran medida sólo los "realmente culpables" son detenidos en prisión preventiva. O también: el hecho de que el 97,3% de los detenidos en prisión preventiva sea condenado –tomado por sí mismo– no puede tranquilizar. Si además se toma en cuenta que de las penas privativas de libertad impuestas según el derecho penal de adultos un 36,8% –y un 42,6% de las dictadas según el derecho penal de menores– son de ejecución condicional10, entonces la práctica de las sanciones frente a los detenidos en prisión preventiva ya adquiere otro color{19}: más de un tercio perdió su libertad exclusivamente en una situación en la que debió haber sido considerado inocente.

Pero también se sabe algo que relativiza aún más la fuerza expresiva de los datos mencionados. El alcance efectivo de la criminalidad, a pesar de las cifras antes y después de la coma de los cálculos porcentuales, nos es conocido, en el mejor de los casos, con imprecisión. Aquello que queda como cifra negra sólo puede ser estimado a grandes rasgos. Dado que las cifras negras adquieren diferentes magnitudes según el delito específico, se debe contar firmemente con una representación distorsionada no sólo del alcance de la criminalidad, sino también de su estructura real. A partir de las estadísticas policiales y de condenas no es posible deducir en forma confiable qué es lo que informa y qué es lo que produce la prisión preventiva en el campo de la conducta criminal.

Ahora bien, críticos más bien constructivos de las estadísticas criminales objetan que éstas, si bien no miden la realidad de la criminalidad, sí miden la criminalización r...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• CAPITULO I ¿UN DERECHO CORRECTO MEDIANTE UN LENGUAJE CORRECTO? -ACERCA DE LA PROHIBICION DE ANALOGIA EN EL DERECHO PENAL-
• CAPITULO II EL DESTINO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO EN EL DERECHO PENAL "EFICIENTE"
• CAPITULO III LINEAMIENTOS DE UN PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO*
• CAPITULO IV LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISION PREVENTIVA*