La competencia por organización en el delito omisivo

Jakobs Günther

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2001
• ISBN:
  9789587105186
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Political History & Theory

No se profundiza aquí en la dogmática de los delitos de infracción de un deber, sino en hacer referencia a que tampoco allí se puede encontrar más que una superficial distinción entre comisión activa y omisión, pues la diferencia entre comisión y omisión es también en el ámbito de un estatus especial, una diferencia natural, a la que falta una relevancia genuinamente jurídica.

CONSIDERACIONES SOBRE LA SUPERFICIALIDAD DE LA DISTINCIÓN ENTRE COMISIÓN Y OMISIÓN{*}

I. ESTATUS GENERAL Y ESTATUS ESPECIAL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

Nadie considera dudoso que un cantante que ha de interpretar determinada parte de una obra la malogra si canta notas falsas o si no entona ninguna; como tampoco a nadie le parece problemático que aquél que no tiene que desempeñar ningún papel, ni siquiera el de mantenerse en silencio, no hace nada incorrecto tanto si emite sonidos como si calla. Esto se puede generalizar si expresamos el sentido de los dos ejemplos citados del modo siguiente: en la vida cotidiana es normal que una expectativa se vea defraudada por acción u omisión, y que, sin una expectativa normativa, hacer y omitir resulten igualmente indiferentes.

¿Es esto la consecuencia de una deficiente comprensión del problema en la concepción de la vida ordinaria o sucede más bien que la dogmática del derecho penal, al establecer un hiato más o menos violento entre la acción y la omisión, ha creado un problema donde no lo había? En este trabajo se pretende confirmar esta segunda versión. Como ejemplo pueden servir los delitos de aquel sector que en los supuestos de comisión activa se caracteriza por el dominio o, mejor, por la organización (y no por deberes especiales). ¿Cuándo una omisión constituye una organización?

En una sociedad moderna se pueden identificar dos fundamentos -tanto los de comisión como los de omisión- de la responsabilidad penal: los seres humanos configuran su mundo externo; pero como una configuración puramente arbitraria excluiría la constitución de expectativas estables y la posibilidad de la existencia misma de una sociedad, existen límites a la libertad de configuración. El primer fundamento de la responsabilidad es la lesión de estos límites generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo.

Pero los seres humanos viven, en la medida en que lo hagan en sociedad, en un mundo socialmente configurado de una manera determinada; tienen un estatus especial, por ejemplo, como madre o como hijo mayor o como ciudadano, etc., y vienen definidos, por tanto, por un haz de derechos y deberes. El segundo fundamento de la responsabilidad es la inobservancia de los límites trazados por ese estatus especial. Ambos fundamentos de la responsabilidad se pueden reducir a uno solo: los límites de la libertad de configuración son un producto social. Estos límites designan el ámbito del derecho de configuración; más allá de ellos se encuentra el ámbito del deber de evitar la configuración. Las reglas sobre la configuración del mundo exterior designan por tanto el estatus general de cualquier miembro de la sociedad, el papel de todos en contraposición con el papel especial del titular de un estatus específico. Ese estatus general es el estatus mínimo que es posible imaginar: su contenido consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro en el propio derecho{1}. Tanto si se trata del estatus general como del especial, el fundamento de la responsabilidad es siempre la lesión de las reglas del estatus. En consecuencia, no habría nada más erróneo que la suposición de que ambos fundamentos de la responsabilidad perteneciesen a diferentes mundos sociales. Al contrario, se trata de una sola sociedad, sólo que en ella se distingue el estatus general, sin más, del estatus especial que en cada caso corresponda.

II. EL ESTATUS GENERAL: LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN

A. Deberes de aseguramiento

Sin duda, en otras épocas hubo quienes tuvieron esclavos, animales o aparatos para que trabajaran por ellos, pero la era de las máquinas muestra, de un modo más patético que en épocas anteriores la posibilidad de configurar el mundo exterior no sólo era mediante la realización de continuos movimientos corporales sino de un modo más eficaz, aun a través de la disposición de una organización acertada y ampliada, la cual produce si que el cuerpo requiera de elementos auxiliares. Como ejemplo de esta nueva organización tenemos la sustitución de la acción de correr por la de cabalgar, o la de ir en coche de caballos o -ahora- la de viajar en automóvil. Cuanto más autónomamente funcione la organización, tanto menos da que hacer al titular de dicha organización: así que cuando el caballo trota hacia su caballeriza, el "conductor" puede dormitar sobre el pescante; un automóvil dotado de un dispositivo automático de velocidad ofrece, al menos en tramos rectos, algunos momentos de esa misma autonomía.

Cuando se da tal ampliación de la propia organización es una cuestión secundaria para el derecho penal la de si el output de la organización (el desplazamiento de un vehículo en una carretera) se produce todavía en este momento por un movimiento corporal voluntario (el mantenimiento de la velocidad en terreno montañoso es consecuencia de una aceleración más intensa) o lo procura ya autónomamente el dispositivo automático antes establecido (el automóvil con dispositivo automático de velocidad incrementa la velocidad sin necesidad de una nueva intervención del conductor): en cualquier caso se trata de una organización del titular de ese ámbito de organización (el conductor del automóvil). El titular excluye a otros del dominio del acontecimiento, y por tanto a él compete ese dominio si es que tales ampliaciones de la propia organización han de ser compatibles con la existencia misma de la sociedad. Desde esta perspectiva la responsabilidad por comisión activa es un sector, patente ya para una visión naturalista, de la responsabilidad por competencia de organización que se acaba de esbozar: del control voluntario del propio cuerpo tiene que ser competente -por imposibilidad de cualquier otra competencia- cada ser humano dotado de un mínimo de libertad, pues la única alternativa a esa competencia propia sería el sometimiento al gobierno de otro.

Cuando Feuerbach{2} afirma que, en su distinción de la responsabilidad por comisión y por omisión qué tan grandes repercusiones tendría posteriormente, la "obligación originaria del ciudadano" se referiría "sólo a omisiones" (scil. de formas de comportamiento nocivas), la restricción de las "omisiones" a aquellas omisiones del control voluntario del propio cuerpo conduce al extraño resultado de que, según Feuerbach, un corredor estaría "originariamente" obligado a interrumpir su carrera cuando un niño se encuentra en su camino, pero carecería de una obligación igualmente "originaria" de refrenar su caballo un cochero en una situación comparable. Parece preferible entender por "omisiones" algo más, concretamente la evitación de un output nocivo de la propia organización; tal entendimiento no es todavía definitivo, pero apunta en la dirección correcta: competencia en lugar de naturalismos.

A cada uno compete, en virtud de su estatus general, esto es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que en el contacto con una organización ajena la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. En otras palabras, todos tienen que asegurar su propia organización de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan del nivel permitido. ¿Qué significa este deber de aseguramiento? En el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organización. si ese estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modificarlo en un sentido nocivo, es decir, por la omisión de una conducta arriesgada. si ese estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una acción. La lesión del deber de aseguramiento acaece en el caso citado en primer término por una acción arriesgada contraria a una prohibición. En el último caso es una omisión contraria a un mandato de actuar lo que lesiona el deber y, por tanto, ello conduce al ámbito del delito omisivo. No obstante, esta diferencia en cuanto a la conducta -en el primer caso la lesión de la prohibición de constituir una organización peligrosa mediante un hacer positivo y, en el último, la lesión, por medio de una omisión, del deber de efectuar una reorganización- es superficial y, por consiguiente, irrelevante en lo jurídico, ya que tal distinción se orienta al estado en que casualmente se encuentra la organización{3}. El fundamento jurídico de la responsabilidad no depende, en cambio, de ello sino que hay que encontrarlo más bien, por lo que respecta al estatus general que aquí nos interesa, de un modo unitario para las infracciones de prohibiciones (delitos de comisión activa) y las de mandatos (delitos de omisión), en que como sinalagma de la libertad de organización se tiene la obligación de evitar una configuración de la propia organización que exceda del riesgo permitido. Cabe anotar, con el más simple ejemplo, que sería extraño si hubiese que encontrar, desde el punto de vista jurídico, entre la prohibición de dirigir un automóvil contra un transeúnte y el mandato de desviar el vehículo que se dirige contra ese viandante más las diferencias que la pura orientación a datos fácticos de carácter casual.

Puesto que la distinción de comisión y omisión afecta a un aspecto superficial, no se puede establecer -en contra de la opinión por completo dominante- diferencia alguna respecto de su cualificación como delito y en particular ninguna diferencia cuyo contenido sea el de que para un delito de omisión necesitaría una posición de garante, mientras que en el delito comisivo tal posición en nada contribuiría a la responsabilidad. Puesto que tanto en el delito comisivo como en el omisivo el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la lesión de las reglas del estatus general, y puesto que este estatus se determina por el derecho a configurar libremente la organización dentro del riesgo permitido y por el deber de evitar riesgos que superen ese nivel, se puede efectuar la siguiente formulación: todo titular de un círculo de organización es garante de la evitación de un output que exceda del riesgo permitido, sólo que por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera esto no constituye especialidad alguna, por cierto, ni en el delito de comisión activa, ni en el de omisión. O, por expresarlo con un ejemplo: cualquier persona es garante de que el automóvil que conduzca no choque contra un peatón, y a ese respecto la omisión de acelerar y la acción de frenar son sólo las formas externas en las que se cumple el mismo deber de mantener inocuo el output del propio círculo de organización.

Tampoco sucede que un autor en comisión activa sea per se garante, mientras que un autor por omisión sólo lo sea en ocasiones. Un autor en comisión activa es, en efecto, siempre garante por lo que a su propia organización respecta, pero no en relación con procesos que haya que atribuir a otras organizaciones; y un autor por omisión es de igual forma siempre garante del output de su organización, pero sólo lo es también hasta ese punto (si no es garante ello significa de nuevo que el proceso no se atribuye a su propia organización). Una vez más esto se puede expresar con un ejemplo: el de una persona enferma en peligro de muerte se encuentra conectada a un aparato que suple una función corporal indispensable, como puede ser una máquina de pulmón- corazón. si el médico es garante de esta asistencia realiza en todo caso el injusto de un homicidio, tanto si desconecta mediante una acción esa máquina como si omite volver a poner en funcionamiento la máquina que se desconecta por sí misma; pero si el médico no es garante de esta asistencia no se le imputa en ningún caso el homicidio, sin importar si se trata de una acción de desconexión o de la omisión de efectuar una nueva conexión{4}. Lo decisivo no es la clase de conducta realizada sino la atribución o no atribución del curso del daño a la organización del médico. Hay, por tanto, comisiones activas que no conducen a responsabilidad porque falta una posición de garante. El curso dañoso para el que el agente se muestra causal ha de ser remitido, a pesar de la causalidad, a una organización ajena y se define al final como propensión de la víctima o como error de terceras personas.

B. El tránsito hacia los deberes de salvamento en virtud de asunción; la asunción en la comisión activa

Los deberes de aseguramiento así esbozados no agotan, sin embargo, el ámbito de la responsabilidad por la propia organización sino que afectan tan sólo a aquella parte de la misma en la que se trata de la evitación de un output peligroso. Pero la evitación de un output peligroso no es la única posibilidad para que una organización se mantenga dentro de lo permitido; antes bien, se pueden evitar así mismo daños si se dispone un output peligroso, pero con la reserva de su revocación segura antes de que se produzca el daño. Los deberes que derivan de una organización semejante están fuera de discusión en principio, esto es, siempre que al disponer el output peligroso se cuide de su revocación: este cuidado es entonces condición para la autorización del output. Nos hallamos ante los casos de asunción del dominio del riesgo{5}, en los que según su configuración concreta se hace más o menos patente que no se trata ya sólo del aseguramiento de la configuración interna de la propia organización sino, por lo menos en parte, del salvamento de una organización ajena respecto de riesgos que ya se han introducido en esta organización ajena. De nuevo sirvámonos de un ejemplo: si un fabricante en cuya industria se emplean pelos infectados de animales éste los hace desinfectar antes de su empleo, cumple con su deber de aseguramiento. Pero también puede ordenar la distribución entre sus trabajadores de los pelos sin desinfectar con la garantía de velar al final del trabajo por la desinfección corporal de su personal; él ha asumido entonces la eliminación de un riesgo que no pertenece ya, al menos en exclusiva, a su propio ámbito de organización. Con mayor claridad aun se percibe el tránsito del aseguramiento al salvamento cuando el fabricante asume la obligación de velar por una asistencia médica de carácter curativo a los primeros signos de enfermedad de su personal; el deber del fabricante consiste entonces en el salvamento de su personal que contraiga una enfermedad, hecho que es ya independiente del estado actual de su organización.

Tampoco los deberes que surgen por asunción constituyen algo específico del delito de omisión. Una asunción no sólo puede ampliar el ámbito de los mandatos sino también el de las prohibiciones. Lo que se asume entonces es la renuncia a la utilización socialmente adecuada de la propia organización. A quien asume, por ejemplo, la custodia en su sótano de material pirotécnico no se le permite fumar en ese lugar, como podría hacerlo en otro caso. o también a quien asume el cuidado de su nieto, que está enfermo de sarampión, no le está permitido abrir la ventana de la habitación de tal modo que ésta quede muy iluminada (¡una prohibición!, cuyo equivalente como mandato sería el siguiente: si penetra la luz en la habitación por sí sola, por ejemplo porque se ha caído una cortina, él tiene el deber de velar por que de nuevo se haga la oscuridad, siempre que asuma la atención al enfermo -y no só...

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• I. ESTATUS GENERAL Y ESTATUS ESPECIAL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
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