Transparencia estatal y datos personales

El problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado: estudio comparado México-Colombia

Juan Carlos Upegui Mejía

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2020
• ISBN:
  9789587903768
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

El autor reconstruye el problema de la publicidad de la información personal en poder del estado desde una perspectiva teórica y legislativa.Esta investigación genera aportes los planteamientos teóricos de la dicotomía entre lo público y lo privado, aporta precisiones conceptuales en las definiciones de privacidad, datos personales e información sensible, desarrolla una dogmática adecuada para solucionar en la práctica los problemas planteados por la tensión entre la máxima publicidad de la información del Estado y la información personal en poder del Estado. María MarvinEsta investigación representa el estudio más completo, profundo e innovador de los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales en su compleja relación.

CAPÍTULO 1

Concepciones teóricas sobre el problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado

La comprensión y el diagnóstico del problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado han girado en torno a dos concepciones teóricas. Estas concepciones han jugado un papel determinante en la forma de presentar y de caracterizar este problema. La primera, inspirada en la filosofía política, está relacionada con las diferentes funciones de las dicotomías de lo público y lo privado. En términos muy generales, a partir del uso de estas dicotomías, el problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado puede ser entendido como un problema de clasificación y debe resolverse a partir de marcadores de distribución entre las esferas de lo público y de lo privado. La segunda concepción, elaborada por la teoría del derecho constitucional, está relacionada con una forma de entender este problema a partir de los derechos fundamentales de base, entendidos como normas-tipo-principios. En términos muy generales, a partir del uso de esta teoría, el problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado puede ser entendido como un caso de colisión entre derechos fundamentales que debe resolverse mediante ejercicios de ponderación.

Estas formas de entender el problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado nos lleva a rotularlas como “concepciones” porque son, en últimas, formas de entender, de expresar y de representar dicho problema. Entre ellas no existe una relación de jerarquía o de prevalencia, ni tampoco una relación excluyente. Por lo general, tanto el diagnóstico como la solución del problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado, suelen abrevar en elementos de estas dos concepciones.

En el presente capítulo describiremos en qué consiste cada una de estas concepciones, qué elementos teóricos ofrecen y cómo entienden el problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado. A partir de la presentación de sus elementos, exploraremos de qué forma y en qué medida estas concepciones ofrecen alternativas para resolver dicho problema y por qué consideramos que, por sí mismas, son insuficientes para lograrlo.

En primer lugar, nos ocuparemos del origen y el carácter de la dicotomía, y de sus diversas manifestaciones; y describiremos a su vez las posibles relaciones entre las dicotomías y la información personal en poder del Estado como objeto de regulación (1.1). En segundo lugar, describiremos algunos elementos de la Teoría de los principios, con base en la versión “canónica” de R. Alexy, en especial, lo relacionado con el concepto de principio y su cercanía con el concepto de derecho fundamental; con lo cual nos aproximaremos a los derechos de acceso a la información pública, y a la protección de la vida privada y de los datos personales, desde una perspectiva problemática (1.2). La breve presentación de estas dos concepciones busca hacer explícitos algunos constructos teóricos que, a la vez que revelan su utilidad para diagnosticar el problema que nos ocupa, nos permiten problematizar sobre su idoneidad para ello y nos allanan el camino para la identificación de un método para su solución, objeto central de esta investigación.

1.1. EL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO A PARTIR DE LA DICOTOMÍA PÚBLICO-PRIVADO

1.1.1. ORIGEN Y CARÁCTER DE LA DICOTOMÍA PÚBLICO-PRIVADO

La dicotomía público-privado tiene una función constitutiva de las esferas de la vida social. Es una forma de organizar el mundo¹ y hace parte de todo esfuerzo civilizatorio.² Constituye y permite el mantenimiento de distintos espacios en el sentido literal y figurado de la palabra, y opera como un dispositivo que estructura distintas dimensiones de la actividad humana.³

La dicotomía público-privado es funcional a la configuración de distintas esferas a partir de ciertos diseños institucionales. Así lo plantea M. Walzer en su teoría de la igualdad compleja, al describir las instituciones de las sociedades occidentales modernas bajo la metáfora de las esferas de la vida social.⁴ En cada esfera diferentes bienes sociales son objeto de distribución bajo reglas apropiadas. La adecuada distribución de estos bienes y la co-existencia armónica de las esferas es lo que determina la posibilidad de una “igualdad compleja”, propia de las sociedades contemporáneas. Entre los ejemplos de las esferas de la vida social que desarrolla Walzer destacamos tres: la esfera de la familia,⁵ la de los sentimientos religiosos⁶ y la del mercado.⁷ Así, el papel del ser humano en las distintas esferas, desde la relación de pareja, hasta la del ejercicio del poder público en el contexto institucional del Estado, está prefigurado por reglas que se pueden reconducir a las manifestaciones de la dicotomía.⁸ Estas reglas hacen parte de un complejo ensamble institucional que a la vez que configura los espacios y las formas de interacción, es reconfigurado por la acción de los actores sociales.⁹

Para Walzer cada dimensión está construida por distintas reglas de circulación de información y de distribución de bienes.¹⁰ Estas reglas son sensibles a su caracterización social como públicas o privadas. Esferas, espacios, dimensiones, son expresiones sustituibles por la idea del contexto. El ser humano adecua su conducta dependiendo de la esfera, el espacio o la dimensión en que se encuentre. Una obviedad. El ser humano es sensible al contexto: y el contexto está constituido, desde el punto de vista más general posible, por las ideas de lo público y lo privado.

La consolidación del Estado moderno bajo la forma del Estado liberal está ligada a la institucionalización de los escenarios de lo público y lo privado, como espacios diversos, separados y susceptibles de frontera.¹¹ Por un lado, está la dinámica del poder estatal y de los asuntos estatales como escenario de lo público.¹² Por el otro, la dinámica de los poderes individuales y de los asuntos del individuo como escenario de lo privado.¹³ En este sentido, la dicotomía público-privado es una herencia de la modernidad, del liberalismo y de la consolidación del Estado moderno. A pesar de las críticas que puedan formularse al programa político de la modernidad desde distintas orillas y corrientes del pensamiento,¹⁴ las ideas de lo público y de lo privado siguen operando una función constitutiva de la política y de la forma en que entendemos las relaciones entre individuos y entre individuo y Estado, y más aún, siguen operando una función constitutiva de los escenarios y los espacios en donde esas relaciones tienen lugar y cobran existencia específica.

La idea de dos espacios o dos escenarios que se superponen o se oponen, se comunican o no se tocan, descansa sobre distintos usos de la dicotomía público-privado mediante el uso de la metáfora espacial.¹⁵ Según esta metáfora, lo público y lo privado se construyen a partir de la delimitación de ciertas esferas que fungen como ordenadoras políticas del espacio. El arraigo de la metáfora para caracterizar la dicotomía público-privado es difícil de cuestionar. Desde el plano más elevado de la filosofía política hasta las prácticas más ordinarias de los sistemas jurídicos contemporáneos, la dicotomía en la forma de la metáfora espacial despliega su poder ordenador del mundo.¹⁶ Según H. Arendt:

El significado más elemental de las dos esferas indica que hay cosas que requieren ocultarse y otras que necesitan exhibirse públicamente para que puedan existir. Si consideramos estas cosas, sin tener en cuenta el lugar en que las encontramos en cualquier civilización determinada, veremos que cada una de las actividades humanas señala su propio lugar en el mundo.¹⁷

La dicotomía público-privado, expresada en la metáfora de las esferas, despliega su poder mediante dos estrategias. La primera, propia de toda dicotomía, es la polaridad, la relación excluyente de los dos términos al momento de caracterizar los elementos de un Universo;¹⁸ de esta característica se deriva su posibilidad clasificatoria total, esto es, la posibilidad de cerrar las alternativas clasificatorias de elementos relevantes para un Universo según la lógica binaria: x es público o es privado, es imposible una tercera opción. Y la segunda, opera mediante la formulación de la metáfora espacial. A partir de esta estrategia, la dicotomía perfecciona una serie de marcadores para la identificación y clasificación de los fenómenos mediante la práctica sencilla de “ubicarlos” en una o en otra de las esferas, según las manifestaciones específicas de la dicotomía.

1.1.2. MANIFESTACIONES ESPECÍFICAS DE LA DICOTOMÍA PÚBLICO-PRIVADO

Existen distintas formas en las cuales la dicotomía se manifiesta. Gavison identifica al menos tres “sentidos” de la distinción público-privado: accesible-inaccesible, libertad-interferencia y sociedad-individuo. La combinación de estos tres da lugar a significados por agregación o complejos.¹⁹ Rabotnikof, identifica igualmente tres “criterios heterogéneos”: colectivo-individual, visibilidad-ocultamiento y apertura-clausura.²⁰ Weintraub precisa cuatro “aproximaciones”: desde la economía neoclásica que resalta la oposición Estado regulador-mercado, desde el republicanismo con la dupla colectivo-individual, desde la sociología con la oposición sociabilidad-aislamiento y desde el enfoque feminista con la oposición Estado-familia.²¹ Bobbio se concentra en la que él llama la “gran dicotomía” a partir de la distinción de origen romano entre derecho público-derecho privado, cuyo criterio central es el de utilidad común-utilidad singular; esta “gran dicotomía” se desdobla en otros criterios: sociedad de iguales-sociedad de desiguales, ley-contrato, justicia distributiva-justicia conmutativa; y, por otra parte, según el mismo Bobbio, estaría el par manifiesto-secreto, en un “contexto” y “sistema de ideas” diferente.²² En lo que sigue describiremos cuatro manifestaciones de la dicotomía: lo colectivo y lo personal, el Estado y el individuo, el espacio abierto y el espacio cerrado, y lo visible y lo secreto.

1.1.2.1. LO COLECTIVO Y LO PERSONAL

El criterio de lo público-privado es el mismo que subyace a la oposición entre lo colectivo y lo personal, entre el todo y su parte, entre el cuerpo y la célula. A partir de esta correlación se articula el interés general, aquello que afecta a todos, que a todos involucra o concierne, como interés público; y el interés particular, que solo atañe a una persona o grupo de personas, que solo a ellas involucra y concierne, como interés privado.²³ En un sentido similar, para Rabotnikof es la asociación de lo público con lo colectivo la que da lugar a la conexión con lo político,²⁴ lo público se disuelve en lo político y lo caracteriza. Se presenta una transferencia de significado de uno hacia el otro en una corriente cuya dirección es difícil de advertir.

Siguiendo este criterio, los economistas han construido una particular clasificación de los bienes, a partir de su condición de apropiabilidad, en bienes públicos, que por su calidad de inapropiables y por su imposibilidad de ser consumidos y extinguidos, son bienes que están abiertos al goce de todos (el aire puro, un mercado abierto) y los bienes privados, que por su condición de apropiables y consumibles, son bienes exclusivos, bienes privados.²⁵

1.1.2.2. EL ESTADO Y EL INDIVIDUO: LOS SUJETOS DEL PODER

El criterio de lo público-privado suele intercambiarse por la gran pareja conceptual del pensamiento político moderno: el Estado y el individuo. El Estado será el depositario del poder público para la satisfacción de los intereses generales (en tanto conciernen a todos) y a su vez no podrá interferir en los derechos individuales de las personas, esto es, en las libertades que permitirán a las personas alcanzar la felicidad (ocuparse de intereses privados). Así, la forma jurídica de la oposición público-privado trae aparejado el reconocimiento de una esfera de libertad del individuo, donde lo privado se vincula con la idea de las libertades individuales negativas, y lo público se vincula con la actuación y el poder del Estado. La dicotomía está en el centro del modelo del Estado liberal de derecho y de las prácticas sociales impulsadas por la sociedad burguesa.²⁶ La dicotomía, en efecto, juega un papel central en la caracterización de este modelo de Estado y de este tipo de sociedad.

El Estado y la familia aparecen como instituciones asociadas con la idea de lo público y lo privado respectivamente. El Estado como foro de decisiones se liga con lo público, en tanto las decisiones que allí se toman sujetan a todos los miembros de la comunidad política y en los Estados democráticos están legitimadas por la participación (al menos teórica) de dichos miembros. Lo público en el Estado es una manifestación institucional de lo colectivo.²⁷ La familia es el foro de decisión privado por excelencia, en tanto las decisiones que allí se toman solamente sujetan a los miembros de la familia. Aquí lo privado es una manifestación institucional de lo particular.

La relación con el individuo²⁸ es lo que califica algo como privado, la relación con el Estado lo que la califica como público. Aquella atañe de forma exclusiva a la persona; esta atañe al Estado. En un sentido similar, lo personal y concreto estaría ligado a lo privado, mientras lo institucional y lo abstracto a lo público.²⁹

Una de las vertientes de los usos originarios de la dicotomía está asociada con la relación excluyente de los dos términos de la dicotomía. Lo privado está asociado con lo negativo, con la privación, con la exclusión. Para Bobbio, público es el término fuerte de la dicotomía en tanto privado se define negativamente.³⁰ Esta lectura lógica de la dicotomía tiene también un sentido político, un sujeto privado es un sujeto que está excluido de la esfera pública³¹ y en un sentido moderno, excluido de la...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Dedicación
• Contenido
• AGRADECIMIENTOS
• INTRODUCCIÓN
• CAPÍTULO 1. CONCEPCIONES TEÓRICAS SOBRE EL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CAPÍTULO 2. ARTICULACIÓN LEGAL DEL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CAPÍTULO 3. CASUÍSTICA DEL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CAPÍTULO 4. MÉTODO PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CAPÍTULO 5. INFORMACIÓN PERSONAL
• CAPÍTULO 6. LOS DERECHOS A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y DE DATOS PERSONALES, Y EL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CAPÍTULO 7. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL PROBLEMA DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN PODER DEL ESTADO
• CONCLUSIÓN GENERAL
• REFERENCIAS
• NOTAS AL PIE
• Contracubierta