La administración desleal de los órganos societarios

Gómez-Jara Díez Carlos

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2010
• ISBN:
  9789587106671
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho penal

Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo xxi para comprobar que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. La crisis financiera del año 2008 y las previsibles investigaciones penales de las conductas gestoras de los órganos societarios de empresas tales como Lehman Brothers o aig, por citar sólo un ejemplo conocido, vaticinan el inicio de numerosos procedimientos en los años venideros en nuestro país que tengan que ver con este delito tan característico de la sociedad moderna. Las contribuciones que aquí se contienen pretenden esclarecer los contornos fundamentales de esta forma de administración desleal se recurre continuamente a conocidos casos de la jurisprudencia alemana y española proporcionando herramientas a los operadores jurídicos para una aplicación más coherente del Derecho penal en un campo especialmente necesitado de seguridad jurídica

CAPÍTULO QUINTO

LA ACTUAL SITUACIÓN EN ESPAÑA

LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL: ¿UN TIPO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO PENAL?{*}

CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ

Profesor asociado de derecho penal

Universidad Autónoma de Madrid

Doctor europeo en derecho. Abogado

A. Introducción

1. A la vista del estado actual de la doctrina y la jurisprudencia española, parece que, además de los importantes problemas que, en general, plantea la administración desleal de los órganos societarios{293}, se ha generado uno de especial relevancia. En un intento de sintetizar al máximo dicho problema podría decirse que éste reside en la determinación de la regulación jurídico-penal aplicable a este tipo de casos, ya que dependiendo de la misma deberán concurrir unos presupuestos u otros. Semejante afirmación puede causar, con razón, cierta extrañeza. Sin embargo, no se alcanza a ver cómo puede calificarse de otra manera la situación actual en España. Y es que durante muchos años, la doctrina reclamó la introducción en el Código Penal español del delito de administración desleal para hacer frente a determinadas conductas societarias de difícil incardinación en los clásicos delitos de estafa o apropiación indebida{294}. Atendiendo a dicho ruego, el Código Penal de 1995 introdujo, como bien es sabido, una figura delictiva -el art. 295 Código Penal- que sanciona penalmente a los administradores de hecho o de derecho que "con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable”. Ahora bien, a diferencia de lo que quizá cabría esperar, tras la entrada en vigor del Código Penal, la aplicación de dicho precepto comenzó siendo exigua, por no decir casi nula{295}. ¿Significa acaso esta circunstancia que desde 1996 no se han venido sancionando las conductas de administradores desleales de sociedades?

2. La respuesta que han ofrecido una serie de conocidos e importantes procesos jurídico-penales es ciertamente inequívoca: dichas conductas se han condenado con dureza{296}. El precepto clave aquí, empero, no fue el mencionado y novedoso artículo 295 Código Penal, sino el algo más tradicional artículo 252 Código Penal; es decir, aquél en el que se regula la apropiación indebida. Sin perjuicio de una ulterior profundización, puede por ahora señalarse que el iter seguido para la aplicación de dicho precepto ha consistido, fundamentalmente, en considerar que en dicho artículo, esto es, en el 252, no sólo se contiene el "clásico" delito de apropiación indebida, sino que, además, se recoge un "moderno" delito de administración desleal -en concreto una modalidad denominada, siguiendo la doctrina alemana, "tipo de infidelidad" o "tipo de gestión desleal"{297}-. Con otras palabras: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que el artículo 252 del Código Penal español recoge un delito de "administración desleal" (Untreue), en concreto en su modalidad del denominado "tipo de infidelidad" o ruptura de la lealtad (Treubruchtatbestand), si bien en tiempos recientes parece decantarse más por el "tipo de abuso" (Mißbrauchtatbestand){298}.

3. Por lo tanto, en lo que sigue se efectuará un análisis de la evolución jurisprudencial que ha llevado a la que podría denominarse una "creación" de la administración desleal en el artículo 252 del Código Penal, así como de la doctrina minoritaria que apoya dicha construcción, tanto en su versión original como en la matizada generada a partir del año 2006 (infra B). A continuación se expondrán las réplicas que se han vertido contra esta creación jurisprudencial por parte de la doctrina española, añadiéndose algunas consideraciones a este respecto tanto desde una perspectiva general de la administración desleal, como la específicamente referida a la de los órganos societarios (infra C). A partir de ahí se analizará la idoneidad de la interpretación mayoritaria española, basada en la tutela, por parte de la apropiación indebida, de las "facultades de disposición" y, por parte de la administración desleal, de los "usos ilícitos no dominicales" apuntando la incorrección de dicho planteamiento por confundir la esencia de ambos delitos (infra D). Finalmente se intentará realizar un balance de lo positivo (infra E) que contienen tanto la doctrina jurisprudencial mayoritaria -advierten correctamente cuál es la esencia de la administración- como la doctrina científica mayo- ritaria -critican acertadamente que el artículo 252 Código Penal contenga un delito de administración desleal-. En este sentido se defenderá, en contra de la doctrina mayoritaria, que la esencia del delito de administración desleal no la constituyen los usos ilícitos temporales, sino la infracción del deber de lealtad que produce un perjuicio patrimonial; pero, por otro lado, se afirmará que dicha esencia no se encuentra recogida en el artículo 252 Código Penal, sino, única y exclusivamente, en el artículo 295 Código Penal, y que, si la penalidad no se entiende político-criminalmente adecuada, habrá que modificar el texto legal y no realizar interpretaciones extensivas en el seno del artículo 252 Código Penal.

B Origen, evolución y consolidación de la interpretación jurisprudencial y doctrinal que afirma la existencia de un tipo de administración desleal del artículo 252 del Código Penal español

1. Introducción

Debido a las lagunas punitivas existentes en el ordenamiento jurídico-positivo español como consecuencia de la inexistencia de un delito de administración, el Tribunal Supremo desarrolló a lo largo de la década de los noventa una interpretación del precepto que regula la apropiación indebida -primero del artículo 535 del Código Penal 1973 y con posterioridad del artículo 252 Código Penal 1995- que permitiera cubrir adecuadamente las mentadas deficiencias{299}. Ahora bien, resulta especialmente relevante destacar que, en tiempos recientes, se percibe una importante tendencia a limitar el alcance inicial de su formulación -probablemente consciente de la excesiva amplitud que comportan determinadas interpretaciones típicas del delito de administración desleal-. Dicha tendencia, en correspondencia con lo afirmado con anterioridad, puede definirse como el intento de pasar del tipo de infidelidad al tipo de abuso. En lo que sigue se expondrá brevemente dicha evolución{300} así como el apoyo doctrinal minoritario que la construcción inicial del Tribunal Supremo ha recibido.

2. ...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• PRESENTACIÓN
• ABREVIATURAS
• CAPÍTULO PRIMERO CUESTIONES GENERALES
• CAPÍTULO SEGUNDO TIPO OBJETIVO
• CAPÍTULO TERCERO TIPO SUBJETIVO
• CAPÍTULO CUARTO COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
• CAPÍTULO QUINTO LA ACTUAL SITUACIÓN EN ESPAÑA