Aristas del conflicto colombiano

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• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Año: 2015
• ISBN:
  9789587384819
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Politics

Aristas del Conflicto refleja los diálogos sostenidos al interior de la Línea Democracia y Justicia de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. El volumen está conformado porseis capítulos. El primero de ellos, Análisis del Marco Jurídico para la paz ¿Una ley para quienes?, hace un seguimiento al marco jurídico para la paz propuesto por el gobierno Santos para darle sustento jurídico a los diálogos que se llevan a cabo en la Habana con la guerrilla de las FARC; en el texto seindaga si éste es un modelo que garantiza o no los derechos de las víctimas. El segundo capítulo, Tomarse el derecho en serio: el derecho en las transiciones políticas. A propósito del caso colombiano, analiza cuáles concepciones del derecho son favorables a los fines normativos de la justicia transicional.El capítulosiguiente, La reparación a las víctimas en la Ley de Justicia y Paz, un modelo de desacuerdos y falsas promesas, se centra en el debate sobre los derechos adquiridos por las víctimas del conflicto armado y las expectativas creadas en el marco de la reparación judicial de la Ley de Justicia y Paz. El escritoAsimetrías en el Proceso de Justicia y Paz en Colombia deja de lado la mirada jurídica, y ofrece una etnografía de los espacios y procedimientos judiciales;en otras palabras, observa y describe la compleja forma en la que se interrelacionan tres ámbitos de producción de conocimiento, diferentes y asimétricos, inherentes a la ley de Justicia y Paz. En el capituloConflicto Armado Colombiano, Feminismo Radical Criollo se evalúan las influencias de los discursos feministas en la comprensión del conflicto armado colombiano. Y, por último, el capítulo Comprendiendo al Ejército analiza de que manera algunos altos mandos del ejércitonacional colombiano se autorepresentan, cómo inventan su tradición, y cuál es el trasfondo mediante el cual justifican sus acciones.

Tomarse el derecho en serio: el derecho en las transiciones políticas a propósito de la transición en el caso colombiano

Tatiana Rincón C.

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial se hizo visible que la transición a la democracia o a contextos de paz en sociedades que han vivido regímenes totalitarios o autoritarios, dictaduras, conflictos armados internos o guerras civiles, no podía ser solo política, y que los nuevos gobiernos debían hacerse cargo de las atrocidades cometidas en el pasado por medio de mecanismos de justicia (Bassiouni, 1997; Botero, 2006; Roht-Arriaza, 2006). Esta exigencia ha impuesto a las transiciones una forma distinta, que se expresa en el nombre que hoy damos a esos períodos de cambio: justicia transicional (JT).1 Aun cuando no todos los contextos en los que se implementan mecanismos de JT corresponden a transiciones políticas (Hansen, 2011),2 podemos considerar que hoy estas transiciones están íntimamente vinculadas a la JT. En estos casos, esta cubre tanto el cambio de régimen a la democracia o del escenario de guerra a la paz como las respuestas institucionales a los requerimientos de justicia.

Esta doble dimensión, política y de justicia, ha dado a la JT una de las características más señaladas y discutidas por quienes teorizan en este campo: la tensión entre democracia y justicia o entre paz y justicia (Bohl, 2006; Crocker, 1999; Lekha Sriram, 2004). En estos debates, la noción de justicia ha sido muy disputada. Hay, por decirlo con Rawls (1995), un acuerdo sobre un concepto de justicia, pero existe una seria disputa entre concepciones de la justicia. En el marco de esas discusiones parece existir, sin embargo, un consenso, por lo menos implícito —aun cuando a veces también explícito— sobre la presencia y el uso del derecho, con independencia de la concepción de justicia que se defiende (De Greiff, 2011; Minow, 2002; Osiel, 2000; Teitel, 2000). El derecho es el medio, usando el sentido que Habermas (1998) da a esta noción, en el que y con el que se estructuran las varias respuestas institucionales que la JT ofrece para lidiar con los crímenes y atrocidades del pasado: tribunales, comisiones de la verdad, mecanismos de reparación y modificaciones institucionales para evitar la repetición de hechos similares.

A pesar del rol que, en la práctica, se asigna al derecho, la reflexión sobre su función en la transición es escasa. La teoría de justicia transicional tiende a centrarse en la explicación y justificación de uno de los objetivos atribuidos a esta concepción de la justica y de la transición: la construcción o fortalecimiento del Estado de derecho, sin un mayor análisis sobre el sentido mismo del derecho. Algunos autores han llamado, no obstante, la atención sobre el uso de procedimientos jurídicos transicionales de excepción y sobre las modificaciones introducidas por esta excepcionalidad al Estado de derecho (Bernal, 2010), así como sobre el sentido no ordinario que el derecho tiene en la JT y que se manifiesta en la alteración de la función de certidumbre que normalmente se le atribuye (Teitel, 2000).3 La excepcionalidad del derecho en la JT no es, sin embargo, una tesis pacífica. Quienes la controvierten sostienen que el derecho no sufre ninguna alteración en las transiciones respecto del rol que cumple en períodos de normalidad (Posner y Vermeule, 2004) o que el derecho tiene una función de certeza (su mirada al pasado) y de cambio (su mirada al futuro) que se hace igualmente explícita en períodos de normalidad o de transiciones políticas (De Greiff, 2012).

Respecto de este debate he considerado, en otro momento, que sostener la continuidad del derecho y negarse a ver la forma distinta en que, en la práctica, parece funcionar en las transiciones políticas es problemático y puede ser peligroso. Es problemático porque impide ver los cambios que el derecho parece sufrir al tratar de responder a situaciones de masivos y graves crímenes, cometidos en muchos casos al amparo o mediante el uso del propio derecho. Y es peligroso porque, al no permitir ver esos cambios, se excluye la posibilidad de una discusión reflexiva sobre los mismos y sobre sus efectos.

En este escrito retomo, de un modo general y a propósito del escenario transicional que vive Colombia, la intuición que está detrás de esta idea: la importancia de tomarse en serio el rol que el derecho juega y puede jugar en las transiciones políticas y en la realización de los fines normativos de la JT. El derecho no es un material transparente con el cual se articulan o tejen ingenuamente mecanismos e instituciones, es, por volver con Habermas, un medio que puede resultar tan opresivo o liberador como lo permita la concepción que de él tengamos. Así, podemos considerar, por ejemplo, como algunos autores lo han hecho, que el derecho pretende regular comprehensivamente las conductas de quienes habitan en una sociedad (Hoerster, 1992; Kelsen, 1991), u ofrecer razones dotadas de autoridad que pasan por alto razones para la no conformidad con las disposiciones jurídicas (Raz, 2011), o que pretende restringir el poder del gobierno y el uso de la fuerza y de este modo proporcionar una justificación para el uso del poder contra los ciudadanos (Dworkin, 1992); o que su función es la de ser el medio para decidir conflictos entre las personas, en reemplazo de la opinión de cada uno y de la violencia (Höffe, 2008); o que tiene como tarea conservar la integridad de la comunidad política a lo largo del tiempo a través de un ejercicio público y deliberativo de la razón práctica (Postema, 2010). Estas son concepciones diferentes del derecho que, al igual que otras, pueden tener, cuando menos, efectos en el diseño de las instituciones de una sociedad y pueden contribuir a moldear de manera distinta el ideal del Estado de derecho.4 Comprometerse con alguna de ellas puede ser no solo un interesante ejercicio teórico, sino llegar a tener reales implicaciones prácticas.

R. Dworkin (1984) ha sostenido que los gobiernos deben tomarse los derechos de las personas en serio. Cuando un gobierno no lo hace así “entonces tampoco se está tomando con seriedad el derecho” (Dworkin, 1984, 303). Lo que exploro en este escrito es un camino de vuelta diferente pero que mantiene la intuición de respeto y protección de los derechos que está en la tesis de Dworkin: ¿qué significa para la garantía de los derechos de las personas que nos tomemos el derecho en serio? Y ubicar esta pregunta en los escenarios de JT. En estos contextos se pone en juego el futuro de sociedades que desean, en lo político y moral, romper con un pasado de atrocidades y de graves crímenes y construir instituciones y prácticas que garanticen que hechos similares no se van a repetir.

Las atrocidades y los graves crímenes se han entendido como manifestaciones de una profunda injusticia que debe ser atendida y superada. La JT responde a esta injusticia con un lenguaje y una lógica de derechos:5 justicia penal (tribunales),6 verdad (judicial y no judicial), reparación (judicial y administrativa) y no repetición. Y esa lógica se articula, preferentemente, como se señaló antes, por medio del derecho o usando el derecho.7 Con un adicional a tener en cuenta: los procedimientos y mecanismos implementados en las transiciones, junto a las prácticas que afianzan, tienden a permanecer en el futuro, en los períodos que hoy se califican de pos-transicionales (Collins, 2010). Las transiciones dejan huellas institucionales que son, por ello mismo, estructurales y que marcan, en términos de justicia, el hacer pos-transicional de las sociedades (Lessa, 2011; Thomas, 2012). Esas huellas expresan, en muchos casos, consciente o inconscientemente, una concepción del derecho. La cuestión está, entonces, en tratar de pensar cuál o cuáles concepciones del derecho son más afines o favorables a la consecución de los fines normativos de la JT: garantía y realización de ciertos derechos, los de las víctimas de las atrocidades del pasado y los de los ciudadanos y ciudadanas de la nueva sociedad, y construcción o afianzamiento del Estado de derecho.8

La tesis que propongo es que una concepción del derecho que crea condiciones para lograr esos fines debería a) realizar el Estado de derecho y realizarse a través del Estado de derecho y b) estar necesariamente articulada en torno a los derechos de las personas.9 De este modo, se reconoce la centralidad que estos derechos tienen en los fines de la JT y el peso estructural que la misma otorga al Estado de derecho. Una concepción así pone límites conceptuales y prácticos a la idea de excepcionalidad (defendida por algunos teóricos de JT), pero, como trataré de mostrar, no excluye, sino que, por el contrario, justifica el rol innovador y transformador que el derecho puede o debe tener en las transiciones.10

Para desarrollar esta tesis seguiré el siguiente esquema: 1. aproximación a la noción de Estado de derecho y a su relación con el derecho, 2. análisis de la relación conflictiva entre el ideal de Estado de derecho como un objetivo de la JT y la aceptación que una parte de la teoría de justicia transicional hace de su excepcionalidad y de la del derecho en las transiciones, 3. revisión de algunas evaluaciones que han empezado a mostrar las huellas que esa excepcionalidad deja, después de superada la transición, en las instituciones de los países, 4. sugerencia, al final de este último punto, de algunas conclusiones.

Como metodología, en los dos primeros puntos, dedicados a la reconstrucción conceptual, usaré reflexiones y aportes de la teoría jurídica y de la teoría de justicia transicional y, en el tercero, en el que se busca poner en relación lo conceptual con experiencias transicionales, tendré como referente para el análisis la evaluación de la situación pos-transicional de dos experiencias paradigmáticas en los estudios de justicia transicional, Argentina y Sudáfrica, así como la forma en que la Corte Constitucional colombiana ha venido construyendo la excepcionalidad del derecho y del Estado de derecho en el marco de la JT. La relevancia de las decisiones de la Corte Constitucional está dada por la tesis misma del escrito, en la medida en que es esta corte la que tiene, conforme a la Constitución Política de Colombia, la guarda última de los derechos.

I

De acuerdo con Tamanaha (2004, 32), el rule of law es entendido hoy en términos del liberalismo. Esto no significa que todo Estado de derecho sea liberal ni tampoco es suficiente para identificar por sí solo los elementos del Estado de derecho. La idea de Estado de derecho puede rastrearse en momentos muy anteriores a las construcciones liberales11 y las diferentes teorías del liberalismo pueden ofrecernos concepciones distintas del Estado de derecho.12

A partir de estas tesis de Tamanaha asumiré aquí dos cuestiones concurrentes: que el Estado de derecho se entiende contemporáneamente como una construcción del liberalismo, y que la identificación de sus elementos es una cuestión abierta. La primera da un punto básico de partida y es el nexo que hay entre Estado de derecho y derechos de las personas.13 Qué tan amplios son esos derechos o de qué tipo de derechos se trata depende de la segunda cuestión. La primera cuestión es también relevante para la pregunta que orienta este escrito, ¿qué significa tomarse el derecho en serio para la garantía de los derechos de las personas en un escenario de justicia transicional? Los teóricos de JT tienden a coincidir en señalar que las transiciones marcan el paso de gobiernos no liberales a gobiernos liberales (Teitel, 2000; Du Toit, 2000) y a establecer un nexo estrecho entre ese paso y la construcción o el fortalecimiento del Estado de derecho. Si bien hay voces críticas respecto de este enfoque (Cockayne, 2004; McEvoy y McGregor, 2008), la discusión se ha centrado principalmente en dilucidar el alcance del Estado de derecho: una concepción formal o una concepción sustantiva del mismo, pero partiendo de elementos básicos del liberalismo (De Greiff, 2012; Lecka Sriram, Martín-Ortega y Herman, 2010). En consecuencia, me centraré en concepciones liberales del Estado de derecho.14

Una concepción liberal del Estado de derecho supone un tipo de relación entre el derecho y el ejercicio de gobierno, que se capta mejor en la expresión en inglés, rule of law, o gobierno del derecho: la gente debe obedecer el derecho y regirse por él (Raz, 2011, 267). Ninguna persona está más allá del derecho. Esta concepción puede implicar un nexo íntimo, conceptual, entre la noción de derecho y la de Estado de derecho o puede mantener la separación entre las dos nociones. Así, por ejemplo, cuando Dworkin (2006, 195) define el valor de la legalidad, como valor propio del derecho, señalando que se trata “de la integridad política, que significa igualdad ante el derecho, no meramente en el sentido de que el derecho se aplique como está escrito, sino en el sentido más consecuente de que el gobierno de...

Índice

• Portada
• Título
• Créditos
• Introducción
• Análisis del Marco Jurídico para la Paz, ¿una ley para quiénes?
• Tomarse el derecho en serio: el derecho en las transiciones políticas a propósito de la transición en el caso colombiano
• La reparación a las víctimas en la Ley de Justicia y Paz, un modelo de desaciertos y falsas promesas
• Asimetrías en el proceso de justicia y paz en Colombia
• Conflicto armado colombiano y feminismo radical criollo: una aproximación preliminar a las lecciones aprendidas
• Comprendiendo al Ejército Nacional Colombiano
• Los autores