Por una justicia dialógica

El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática

Roberto Gargarella, Stephanie Seresevsky, Hugo Salas, Michelle Sterzovsky, Gonzalo Iezzi, Catalina Pastoriza, Agustina Ramón Michel

• Editorial: Siglo XXI Editores
• Año: 2019
• ISBN:
  9789876294270
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

En las sociedades democráticas, es muy común que un tribunal revise los contenidos de una ley para determinar si es válida o no a la luz de lo que exige la Constitución. Esta situación plantea al menos tres preguntas de enorme relevancia pública: ¿por qué son los jueces, y no los legisladores como representantes del pueblo, quienes quedan a cargo de la tarea de interpretación constitucional? ¿Es aceptable que los jueces asuman el derecho a pronunciar la "última palabra" respecto de cómo resolver los problemas constitucionales más básicos? ¿Por qué hemos adoptado un sistema institucional tan rígido, en el que las relaciones entre los poderes se traducen en un esquema de todo o nada, ya sea mediante una resolución judicial o mediante un veto del Ejecutivo?La justicia dialógica, como elaboración conceptual y como práctica, retoma estas preguntas para proponer que los asuntos constitucionales fundamentales se resuelvan a través de una conversación extendida y persistente en el tiempo, que debe involucrar a las distintas ramas del poder tanto como a la propia ciudadanía. Las formas posibles de las respuestas dialógicas son muchas: tribunales que crean mecanismos para monitorear el cumplimiento de sus sentencias, con la ayuda de la sociedad civil; Cortes que exhortan a los gobiernos a cumplir con ciertos derechos, o les advierten sobre el carácter inconstitucional de ciertas alternativas; instancias de cooperación entre jueces y legisladores, de modo que haya correas de transmisión entre los debates parlamentarios y las decisiones judiciales.Roberto Gargarella, uno de los constitucionalistas más prestigiosos de la actualidad, reúne en este libro a los principales exponentes de la justicia dialógica, tanto en el ámbito anglosajón como latinoamericano, y demuestra la poderosa vitalidad y novedad de sus planteos, que exceden la órbita del Poder Judicial, dado que ayudan a repensar el diseño institucional de la democracia.

Parte III

Aplicaciones

8. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales

César Rodríguez Garavito[1]

Introducción: hacia los estudios de impacto judicial

La literatura académica sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) se ha multiplicado en proporción a la proliferación de sentencias activistas, tanto en América Latina como en otros lugares. Dos enfoques han dominado el análisis académico. En primer lugar, algunas de las principales contribuciones se han concentrado en darle fundamento teórico a la exigibilidad judicial de los DESC, a la luz de las exigencias de la teoría democrática y la realidad de sociedades caracterizadas por profundas desigualdades económicas y políticas (Arango, 2005; Bilchitz, 2007; Gargarella, 2011). En segundo lugar, hay varias obras académicas que se han ocupado de analizar el problema desde la perspectiva de la doctrina de derechos humanos, lo que les ha proporcionado, por un lado, una mayor precisión acerca de los estándares judiciales cuyo propósito es defender la efectividad de los DESC y, por otro lado, han impulsado su uso por los órganos judiciales y los organismos de supervisión, tanto en la esfera nacional como internacional (Abramovich y Courtis, 2002).

Estos enfoques han permitido avances considerables en la aclaración conceptual y la fuerza práctica de la justiciabilidad de los DESC. Sin embargo, la atención casi exclusiva que se le ha prestado a la fase de elaboración de las sentencias ha creado un punto ciego para el análisis y la práctica: la fase de cumplimiento de las sentencias. Por esa razón, no hubo estudios sistemáticos sobre el destino de las decisiones activistas después de que estas se hayan aprobado.[2] Más allá de las salas de los tribunales, ¿qué es lo que pasa con las órdenes que se dan en esas sentencias? ¿Hasta qué punto los funcionarios adoptan las conductas exigidas por los tribunales con el fin de proteger determinado DESC? ¿Cuál es el impacto que tienen esas decisiones en el Estado, la sociedad civil, los movimientos sociales y la opinión pública? En definitiva, ¿contribuyen a la realización de los DESC?

En este texto me ocuparé de estas preguntas para contribuir a la naciente discusión sobre los efectos del activismo judicial. Para arrojar luz a la caja negra que es hoy la ejecución de las sentencias sobre DESC, procedo en dos etapas. Primero, propongo un marco analítico para comprender los efectos de esas decisiones. En la primera sección, por tanto, ofrezco una tipología de los efectos y analizo las consecuencias metodológicas para los estudios sociojurídicos sobre el impacto de las sentencias judiciales.

A partir de este marco analítico, en la segunda sección me ocupo de una pregunta que requiere una explicación: ¿qué explica los diferentes niveles de impacto de las sentencias sobre DESC? ¿Por qué algunas decisiones tienen efectos profundos y variados, mientras que otras se quedan en el papel? Puesto que el resultado final de las decisiones judiciales depende de cómo respondan a ellas diversos actores (por ejemplo, de las estrategias de activistas y litigantes tras las sentencias, de las reacciones gubernamentales a las órdenes judiciales y del papel de los tribunales en la fase de cumplimiento), la multicausalidad que está detrás de las respuestas a esas preguntas es inabordable a menos que el análisis se constriña a un conjunto específico de factores. Por consiguiente, aquí me concentro en aquellos que dependen de la actividad del tribunal. Si el resto permanece constante, la cuestión relevante será cuáles son las clases de decisiones judiciales que tienen más probabilidad de generar un impacto profundo en el cumplimiento de los DESC. O, formulada de manera prescriptiva, qué es lo que pueden hacer los tribunales para aumentar el impacto de las sentencias sobre DESC.

Para intentar abordarlas, me concentro en un tipo específico de sentencias que, por ser de una magnitud, duración y complejidad considerables, permiten hacer los estudios de casos detallados que son necesarios para documentar los efectos del activismo judicial. Denomino “casos estructurales” este tipo de procesos judiciales que se caracteriza por: a) afectar a un gran número de personas que denuncian la violación de sus derechos, por sí mismas o mediante organizaciones que presentan demandas judiciales en su nombre; b) involucrar a varios organismos y departamentos del Estado, que se consideran responsables de las persistentes fallas de política pública que contribuyen a la violación de esos derechos, y c) llevar aparejadas medidas estructurales, por ejemplo, órdenes de cumplimiento inmediato en las que se instruye a diversos organismos administrativos para que tomen acciones coordinadas a fin de proteger a toda la población afectada y no sólo a los denunciantes específicos del caso.[3]

Sostengo que esta clase de activismo judicial forma parte de una tendencia incipiente en América Latina y otras regiones del Sur Global. Este tipo de neoconstitucionalismo progresista, cuya ilustración más clara es la intervención judicial en casos estructurales que se ocupan de violaciones generalizadas de los DESC, recibe diversos nombres y tiene distintas características en las diferentes partes del Sur Global (Rodríguez Garavito, 2009a). Entre los ejemplos mejor conocidos están la jurisprudencia del Tribunal Supremo de India, que se ha ocupado de problemas sociales fundamentales como el hambre y el analfabetismo. Tras sus sentencias se han creado comisiones judiciales asesoras que supervisan el cumplimiento de las decisiones del tribunal (Shanker y Mehta, 2008).[4] En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Sudáfrica se ha convertido en un foro institucional crucial para promover el derecho a la vivienda o a la salud, y para obligar al Estado a realizar acciones contra el legado económico y social del apartheid (Berger, 2008; Liebenberg, 2010).[5] La Corte Constitucional sudafricana ha despertado también la atención en los círculos judiciales y académicos internacionales, como lo demuestra el interés de los académicos europeos y estadounidense en el estudio de sus decisiones y el uso de su jurisprudencia en la teoría constitucional europea y estadounidense (Michaelman, 2004; Sunstein, 2006; Dixon, 2007; Fredman, 2008).

En América Latina, el activismo judicial con relación a los DESC ha adquirido una mayor relevancia pública en las dos últimas décadas y ha recibido diferentes nombres: “litigio estratégico” (véase, entre otros, Asociación por los Derechos Civiles, 2009), “casos colectivos” (Maurino, Nino y Sigal, 2005) y, al estilo estadounidense, “derecho de interés público” (González, 2003). En países tan distintos como Brasil y Costa Rica, la intervención de los tribunales ha sido decisiva para que se provean servicios sociales fundamentales, como los de salud (Ferraz, 2009; Wilson, 2005). En la Argentina, algunos tribunales han decidido sobre casos estructurales y han introducido mecanismos públicos novedosos para supervisar el cumplimiento de sentencias de naturaleza activista, como la dictada en el caso “Verbitsky”, relativo a la sobrepoblación carcelaria, o en el caso “Riachuelo”, sobre degradación del medioambiente (Centro de Estudios Legales y Sociales, 2008; Fairstein, Kletzel y García, 2010).

Para conceptualizar y documentar los efectos de este tipo de decisiones, me concentraré en la jurisprudencia de la CCC, que ha sido particularmente innovador en sus decisiones en casos estructurales sobre DESC a través de su doctrina del “estado de cosas inconstitucional”.[6] La sentencia paradigmática de esta doctrina es la T-025 de 2004, en la que la CCC acumuló las peticiones de amparo (tutelas) presentadas por más de mil quinientas familias forzadas a desplazarse en medio del conflicto armado colombiano. En su decisión, la CCC declaró que la emergencia humanitaria causada por el desplazamiento constituía un “estado de cosas inconstitucional”, es decir, una violación masiva de derechos humanos asociada con fallos sistémicos de la acción estatal. Como mostraban las demandas procedentes de todos los lugares del país que se presentaron ante la CCC, no hubo ninguna política estatal seria y coordinada para prestar ayuda a las PID (personas internamente desplazadas) ni existía tampoco información fiable sobre el número de PID o acerca de la situación en la que se encontraban. Además, el presupuesto asignado a ese problema era claramente insuficiente. Para eliminar las causas que estaban detrás de ese “estado de cosas inconstitucional”, la Corte ordenó un conjunto de medidas estructurales que, como se verá, dieron pie a un proceso de ejecución y seguimiento largo que todavía continúa.

La sentencia T-025 no era la primera decisión estructural de la CCC en la que se declarara un estado de cosas inconstitucional.[7] Desde 1997, la CCC había dictado varias decisiones de esa clase en circunstancias muy variadas, como el incumplimiento por parte del Estado de la obligación de afiliar a numerosos funcionarios públicos al sistema de seguridad social,[8] la enorme sobrepoblación de las prisiones,[9] la falta de protección para los defensores de los derechos humanos[10] y la no convocatoria de un concurso público para proveer puestos de notarios.[11] La CCC, sin llegar a declarar formalmente el estado de cosas inconstitucional, en varias ocasiones también había acumulado, a iniciativa propia, acciones de tutela que afectaban a un mismo problema y había ordenado medidas provisionales estructurales. La última vez que lo hizo fue en la sentencia T-760 de 2008, que resolvía veintidós demandas sobre fallos sistémicos en el sistema de salud pública.

Con base en un estudio más amplio (Rodríguez Garavito, 2011), en este capítulo analizaré tres casos. El principal, la decisión T-025 sobre PID, es el resultado de una investigación realizada conjuntamente con Diana Rodríguez Franco, en la que examinamos en detalle la ejecución durante seis años de las decisiones contenidas en la sentencia (Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, 2010). Procedo a comparar el impacto relativamente profundo de esa sentencia con los efectos mucho más modestos de otras dos sentencias estructurales, la T-153 y T-760. La primera fue una decisión de 1998 por la que la CCC declaró que la situación penosa de los detenidos en cárceles superpobladas era equivalente a un estado de cosas inconstitucional. Aunque la Corte aprobó varias órdenes con efectos a corto plazo, cuyo propósito era solucionar las fallas administrativas y presupuestales más graves que ocasionaba la sobrepoblación de las cárceles, no se creó un mecanismo de seguimiento efectivo. Esta omisión ayuda a explicar los pobres efectos generales de la decisión. Para mostrar un contraste, analizo también la sentencia T-760, que es más reciente, sobre el derecho a la salud. A pesar de que en ella no se usa formalmente la doctrina del estado de cosas inconstitucional, la Corte aprobó una serie de medidas provisionales estructurales e inició un proceso de seguimiento ambicioso no muy distinto al de la T-025. Ese proceso tenía como fin obligar al gobierno a ocuparse de las demoras legislativas y administrativas que debilitaban enormemente el sistema de salud pública y recargaban los tribunales con miles de solicitudes de pacientes que reclamaban medicamentos y tratamientos básicos. Sin embargo, el seguimiento perdió fuerza al poco tiempo y la decisión tuvo consecuencias moderadas: fue en un punto intermedio entre la decisión sobre PID y la sentencia sobre las prisiones.

En consonancia con la estructura de este artículo, mi argumento se divide en dos partes. Por un lado sostengo que, con el fin de apreciar la plena variedad de efectos que tienen las decisiones de la Corte, los estudios sobre impacto necesitan aumentar los enfoques teórico y metodológico convencionales. Además de los efectos materiales directos que tienen las órdenes de la Corte (esto es, los que se siguen inmediatamente del cumplimiento de dichas órdenes), se deben considerar sus consecuencias más generales, que suponen efectos indirectos y simbólicos igual de importantes. A partir de los datos del estudio de caso, planteo que la variedad potencial de efectos relevantes incluye, asimismo, la acción gubernamental ordenada específicamente por la Corte, la reformulación de los problemas socioeconómicos como cuestiones de derechos humanos, el fortalecimiento de la capacidad institucional del Estado para tratarlos, la formación de coaliciones activistas para participar en el proceso de ejecución, y la promoción de la deliberación pública y la búsqueda colectiva de soluciones en relación con los complejos problemas de asignación de recursos que afectan los casos estructurales sobre DESC.

Por otro lado, la segunda parte del argumento considera los factores controlados por la Corte que pueden mejorar los efectos generales de determinada decisión. Dos factores importantes son la clase de órdenes que se dan y la existencia y la naturaleza del seguimiento establecido por la Corte. Argumento que es más probable que los efectos sean mayores cuando los tribunales inician un “activismo dialógico” (Dixon, 2007) mediante dos mecanismos institucionales: en primer lugar, las sentencias dialógicas establecen fines generales y procesos de ejecución claros, con plazos firmes y exigencia de informes de avances en la ejecución, al mismo tiempo que dejan las decisiones sustantivas y los resultados detallados a los organismos administrativos. Las órdenes de esta naturaleza no sólo son compatibles con el principio de separación de poderes, sino que pueden también promover la eficacia general de determinada decisión. En segundo lugar, un enfoque dialógico de los casos de DESC fomenta los mecanismos participativos de seguimiento, como las audiencias públicas, las comisiones de vigilancia nombradas por el tribunal, y las invitaciones a la sociedad civil y a los organismos administrativos para que presenten información relevante y participen en debates promovidos por el tribunal. Esos dispositivos alientan la deliberación democrática y mejoran los efectos de las intervenciones de los tribunales.

El punto ciego en el debate sobre la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales: los efectos de las sentencias

Los efectos de las decisiones sobre desc: un marco analítico

Existe una literatura académica interdisciplinar, cuya autoridad es ampliamente reconocida, sobre la relación entre tribunales y transformación social. Esas obras ofrecen un marco conceptual y metodológico útil para evaluar los efectos de las diferentes olas de procesos judiciales y activismo judicial sobre DESC. En esas obras se han estudiado las consecuencias de destacadas decisiones judiciales sobre una variedad de temas, como la igualdad de género en el mercado laboral (McCann, 1994), la discriminación racial (Rosenberg, 2008) y la sobrepoblación carcelaria (Feeley y Rubin, 2000). Estos estudios han efectuado contribuciones teóricas desde dife...

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