Desafíos a la ponderación

Clérico Laura, Beade Gustavo

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2011
• ISBN:
  9789587109467
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Human Rights

Existen en el mundo jurídico moderno nuevos problemas que han requerido soluciones, no siempre acertadas, provenientes de la filosofía del derecho, del derecho constitucional y también del derecho penal. Nada en el mundo (incluido el mundo del derecho) es lo mismo desde aquel 11 de septiembre de 2001. La variedad y cantidad de situaciones problemáticas que han ocurrido desde aquella fecha son incontables. Hubo, hay y habrá discusiones en torno a problemáticas que abarcan un abanico tan grande de temas que van desde el relativismo moral a la justicia internacional pasando por el terrorismo, los derechos humanos, la estigmatización de la inmigración, entre muchísimos otros.

PONDERACIÓN, ESTRUCTURA, ALCANCE Y LIMITACIONES

DEBER IDEAL{1}

Robert Alexy

En contra de la construcción de los derechos fundamentales como principios, así como también en general en contra de la teoría de los principios como sistema de aserciones (Aussagen) de la teoría del derecho, se han formulado distintas objeciones. Si bien éstas son de naturaleza muy diversa, están estrechamente conectadas más o menos a pesar de sus diferencias. A fin de no perder una visión general del tema, es aconsejable realizar una clasificación. Al respecto, resulta adecuada una clasificación en siete grupos o clases, a saber, en: (1) objeciones de teoría de las normas, que tratan sobre la existencia y estructura de los principios así como de su diferencia con las reglas; (2) objeciones de teoría de la argumentación, que giran en torno de la pregunta sobre si la ponderación ofrece una justificación o argumentación racional; (3) objeciones de dogmática iusfundamental, las que ven en la ponderación el peligro de disolución o contracción de los derechos fundamentales; (4) objeciones institucionales, que, por el contrario, temen a la inflación de los derechos fundamentales, que tendría como consecuencia institucional que el Estado legislativo parlamentario se transformara en un Estado jurisdiccional de justicia constitucional; (5) objeciones de teoría de la interpretación que cuestionan si es posible y, en su caso, cómo se podría justificar que la construcción como principios sea la interpretación correcta de un catálogo jurídico-positivo de derechos fundamentales; (6) objeciones de teoría de la validez, que le reprochan a la teoría de los principios que sea responsable de anular la vinculación a la Constitución y a la ley y de disolver la estructura jerárquica (Stufenbau) del derecho; y por último, (7) objeciones de teoría de las ciencias, que alegan que la teoría de los principios como dogmática de los derechos fundamentales sería insuficiente o inepta. No solo es imposible que sean tratadas aquí todas estas objeciones: incluso dentro de los grupos deben ser seleccionadas algunas. Me limitaré a dos objeciones de teoría de las normas y a dos objeciones de teoría de la argumentación.

I. DOS OBJECIONES DE TEORÍA DE LAS NORMAS

A. DEBER IDEAL

Una de las primeras objeciones de teoría de las normas se puede apreciar en la pregunta de si la definición central para la teoría de los principios, como mandatos de optimización (Optimierungsgebote){1}, no suprime la distinción no menos importante entre reglas y principios{2}. SIECKMANN y AARNIO han destacado con razón que los mandatos de optimización son "en tanto" reglas. Es decir, mandatos definitivos, en cuanto ellos exigen una optimización en definitiva y no una medida optimal de la optimización a determinar según las circunstancias del caso{3}. POSCHER cree ver aquí una "(auto-) refutación iusteórica de la teoría de los principios"{4}. He tratado de solucionar el problema mediante la distinción entre mandatos que deben optimizarse (zu optimierende Gebote) y los mandatos de optimizar (Gebote zu optimieren){5}. Los mandatos de optimización expresan, como mandatos de optimizar, un deber definitivo y en este sentido un deber real (reales Sollen). Por otro lado, los principios como mandatos que deben optimizarse incluyen solo un deber ideal{6} o un deber prima facie. POSCHER sostiene, por el contrario, que la idea de un deber ideal sería superflua, "pues para reconstruir mandatos de optimización [no se precisarían] mandatos que deban optimizarse, sino tan solo objetos que deban optimizarse"{7}. Los mandatos de optimización no se referirían "por regla general"{8} a objetos normativos sino a objetos empíricos, en el caso del artículo 2 párrafo 2 primera oración de la Ley Fundamental, por ejemplo, a la vida y a la integridad física. A esta objeción de la superfluidad reconstructiva se le opone por otro lado la objeción de la oscuridad ontológica. Una "misteriosa esfera"{9} ("geheimnisvolle Sphare") debe ser atribuida al deber ideal. Además, la vinculación entre mandatos de optimización y mandatos ideales que deben ser optimizados (zu optimierende ideale Gebote) es caracterizada como un "intento de salvación, que ya de suyo opera muy forzadamente"{10}. La objeción finalmente culmina en una afirmación negativa de la existencia. La teoría principialista no podría demostrar la "existencia de su objeto". Sería entonces una "teoría sin objeto"{11}.

La objeción ontológica es la más radical. Si esta fuera correcta, también lo sería la objeción de lo superfluo, porque lo que no existe no puede ser no-superfluo. Así pues, se impone la pregunta inicial sobre la existencia de un deber ideal.

1. La existencia del deber ideal

Un deber es un contenido del pensamiento, que puede ser expresado con la ayuda de las modalidades deónticas del mandato, de la prohibición y de la permisión, así como también con la ayuda de las modalidades más complejas -generables aquí a través del relacionamiento (Relationierung) y la potencialización-, del derecho subjetivo y de la competencia{12}. La modalidad básica es la del mandato (Gebot). La norma de mandato (Gebotsnorm) más simple tiene la siguiente forma:

(1) Es obligatorio que p,

que se puede escribir con la ayuda del operador de mandato "O" como

(2) Op.

Op asume el contenido, por ejemplo,

(3) Es obligatorio ayudar a los necesitados.

Cuando (3) tiene el carácter de regla, es decir, cuando expresa un deber real o definitivo, entonces (3) exige que en cada caso que alguien sufra necesidad o penuria sea ayudado, sin importar las otras obligaciones o derechos que se le opongan. Por el contrario, cuando (3) tiene el carácter de principio, es decir, cuando expresa un deber ideal o prima facie, entonces (3) exige que [el necesitado] sea ayudado solo bajo la condición de que se aparte o abstraiga [al deber] de todo lo que se le pueda oponer. El deber ideal es así un deber abstracto, un deber aún no relacionado con las posibilidades limitadas del mundo empírico y del normativo. No someter algo a la resistencia del mundo significa tratarlo como si representara el todo o todo lo que cuenta. El deber ideal puede ser llamado también "deber pro-tanto" (pro-tanto-Sollen){13}. Cada deber pro-tanto es, a su vez, un deber prima facie, si el concepto del deber prima facie se entiende de manera tal que se refiera a un deber que aparece si se limita a un solo aspecto del conflicto entre normas{14}.

La cuestión es determinar si existe un deber ideal en el sentido antes indicado. Hay dos conceptos de la existencia de una norma: uno débil y otro fuerte. Según el concepto débil, una norma existe si se trata de un contenido del pensamiento que es posible de ser entendido. Esto se corresponde con el concepto semántico de la norma{15}. Uno puede entender lo que el enunciado normativo (Normsatz) (3) expresa cuando no dice que ayudar a los necesitados es obligatorio sin más o en forma definitiva, sino solo que éste es obligatorio en principio o prima facie por sí solo (an sich). Sin embargo, el hecho de que una norma exista en este sentido débil, es decir, sea concebible o comprensible, no está diciendo mucho. Para el accionar y el decidir solo son de interés las normas que existen también en sentido fuerte. Una norma existe en sentido fuerte si tiene validez. Esta validez puede tratarse de una validez jurídica o social así como también de una moral{16}. Parece posible que la obligación, en principio, de ayuda a los necesitados tenga validez moral. Vale moralmente, si es justificable, y todo parece decir que este es el caso. Si es el caso, entonces será suficiente para su existencia en sentido fuerte. Además existen pocas dudas de que las obligaciones prima facie (grundsatzliche Gebote) pueden ser socialmente eficaces y debidamente establecidas, es decir, pueden tener validez ...

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