El derecho aplicable en el arbitraje de inversión : la tensión con el derecho interno

Alejandro Linares Cantillo

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2019
• ISBN:
  9789587901542
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho internacional

Dentro del ámbito del derecho internacional de las inversiones, esta obra busca analizar de manera crítica la evolución histórica del derecho sustancial aplicable para resolver las controversias internacionales de inversión. En especial, pretende ilustrar la forma en que los inversionistas han buscado "internacionalizar" el derecho sustancial aplicable, através de mecanismos tales como el estándar de nivel mínimo de trato, la protección diplomática, los contratos de Estado y, más recientemente, la firma de acuerdos internacionales de inversión [All] regidos por el derecho internacional y la interpretación arbitral del artículo 42 [1] de la Convención del CIADI.La obra muestra cuáles han sido, cuáles son y cuáles deberían ser las normas jurídicas que un tribunal arbitral internacional debería aplicar para resolver el fondo de una disputa entre un inversionista extranjero y el Estado colombiano. En el contexto de la lucha histórica entre la aplicación del derecho interno y la del derecho internacional. El presente trabajo, luego de revisar el derecho internacional consuetudinario, convencional y "jurisprudencial", propone acudir al artículo 38[1](c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia para despertar a la "bella durmiente". A través del derecho internacional comparado y sin olvidar la naturaleza híbrida del arbitraje internacional de inversión, se propone entonces la aplicación de los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, ya no para "internacionalizar" el régimen jurídico aplicable sino como puente para "domesticarlo", retornando a la famosa doctrina Calvo. En particular, la obra propone, para juzgar la conducta estatal en el arbitraje de inversión, utilizar aquellos principios desarrollados por el derecho público interno de los principales sistemas jurídicos del mundo.

NOTAS AL PIE

PREFACIO
TRANSFORMANDO EL DERECHO DE LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES

1 Véase, p. ej., RUDOLF DOLZER y CHRISTOPH SCHREUER. Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2008; ZACHARY DOUGLAS. The International Law of Investment Claims, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.

2 Véase, p. ej., DAVID SCHNEIDERMAN. Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules and Democracy’s Promise, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.

3 Véase, p. ej., KATE MILES. The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge, UK, y New York, Cambridge University Press, 2013.

4 Véase ROSCOE POUND. “Law in Books and Law in Action”, American Law Review 44, 1910, pp. 12-36.

5 Participando del mismo debate, véanse, entre otros, YADIRA CASTILLO MENESES. El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero: un límite a la responsabilidad internacional de las corporaciones transnacionales, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2015; JOSÉ E. ÁLVAREZ. The Public International Law Regime Governing International Investment, Recueil des Cours, 2009, The Hague, Hague Academy of International Law, 2011; SANTIAGO MONTT. State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Oxford y Portland, OR, Hart Publishing, 2009; STEPHAN SCHILL. The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge, UK, Cambridge University Press, 2009; GUS VAN HARTEN. Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford y New York, Oxford University Press, 2007.

INTRODUCCIÓN

1 Se dice que el cargamento era de pésima calidad, pues una parte de los suministros eran viejos o no servían. Al respecto véase EDUARDO LEMAITRE. La bolsa o la vida. Cuatro agresiones imperialistas contra Colombia, Bogotá, Banco de la República de Colombia, 1974, pp. 107-165. Algunos documentos colombianos pueden consultarse en el libro Asunto Mackintosh, Bogotá, 1857.

2 Luego de la famosa “Doctrina Monroe” (con su lema “América para los americanos”), expuesta el 2 de diciembre de 1823 por el presidente de Estados Unidos, James Monroe, en su mensaje anual al Congreso, Gran Bretaña reconoció oficialmente la independencia de los Estados de América Latina. Véase WINSTON CHURCHILL. Churchill’s History of the English-Speaking Peoples, New York, Wings Books, 1994, pp. 332-333.

3 LEMAITRE. La bolsa o la vida, cit. Vale la pena señalar la importancia del trabajo de ROBERTO JUNGUITO BONNET. La deuda externa en el siglo XIX: cien años de incumplimiento, Bogotá, Tercer Mundo, 1995, para la comprensión de los orígenes de la deuda externa colombiana, pues en él se accede a la historia de un país que no podía pagar sus obligaciones, a pesar de que varias veces vio reducidos por sus prestamistas tanto los intereses como el capital. Véase también MAURICIO AVELLA GÓMEZ. “Antecedentes históricos de la deuda externa colombiana. La paz británica”, Revista de Economía Institucional, vol. 5, n.º 9, 2003, que presenta útiles estadísticas comparadas de préstamos e inversiones británicas.

4 Texto citado por Joaquín Piñeros Corpas en el prólogo de la obra Acuarelas de Mark, Bogotá, Banco de la República, 1963, p. 27.

5 Como puede verse en MALCOLM DEAS. Las fuerzas del orden y once ensayos de historia de Colombia y las Américas, Bogotá, Taurus, 2017, p. 73, en el caso Mackintosh se evidenció que este ciudadano fue tratado injustamente. Como señala Deas, el hermano de Mackintosh fue su representante en Bogotá y, al parecer, el esfuerzo que supuso para él resolver esta interminable querella le hizo perder temporalmente la razón.

6 El relato sobre el caso Mackintosh proviene de LEMAITRE. La bolsa o la vida, cit., pp. 107-165.

7 Este tema se aborda infra, en el capítulo primero. La expresión es tomada de ZACHARY DOUGLAS. “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration”, British Year Book of International Law, vol. 74, 2003, pp. 151-194.

8 Dos trabajos importantes han inspirado las ideas propuestas en esta tesis doctoral. El primero es la obra de BIN CHENG. General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge University Press, 1953, en la cual el autor investiga la aplicación práctica de los principios generales del derecho por parte de cortes y tribunales internacionales, citando cerca de 600 decisiones para evidenciar el rol de dichos principios en el sistema jurídico internacional. El otro, más reciente, es la obra de CHARLES T. KOTUBY Jr. y LUKE A. SOBOTA. General Principles of Law and International Due Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes, Oxford University Press, 2017, que actualiza la obra ya clásica de Cheng y explora cómo están siendo aplicados los principios generales del derecho a la conducta privada en el arbitraje internacional en relación con el debido proceso, enriquecido por el derecho comparado y el derecho internacional público.

9 Como se puede ver en OLE K. FAUCHALD. “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals. An Empirical Analysis”, European Journal of International Law, vol. 19, 2008, p. 312, entre 1989 y 2006 los tribunales CIADI analizaron los principios generales del derecho, de manera independiente, tan solo en 8 de 98 decisiones, lo que demuestra la poca relevancia histórica que estos han tenido en este ámbito. Sin perjuicio de lo anterior, y con independencia de las críticas relacionadas con la debilidad y manipulabilidad de la utilización de los principios generales del derecho (véase M. SORNARAJAH. The International Law on Foreign Investment, 3.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010), Schill reconoce que es altamente probable que estos, en particular los principios generales del derecho público, se conviertan en una fuente importante de derecho internacional de las inversiones y del arbitraje inversionista-Estado. Véase STEPHEN W. SCHILL. “General Principles of Law and International Investment Law”, en TARCISIO GAZZINI y ERIC DE BRABANDERE (eds.), International Investment Law. The Sources of Rights and Obligations, Boston, Martinus Nijhoff, 2012, p. 145.

10 Los métodos interpretativos juegan un papel fundamental frente a AII incompletos o respecto de casos en los que no existe una jurisprudencia unificada. La interpretación ha sido concebida como un instrumento de poder: no es neutral y puede ser decisiva para el resultado de un caso. Sin embargo, en palabras de A. Roberts (“Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System”, American Journal of International Law, vol. 107, 2013, n.º 45, p. 85): “Al incrementar la especificidad de los compromisos del tratado ex ante y proveer interpretaciones o mecanismos para la interpretación de sus compromisos del tratado ex post, las partes pueden ampliar su rol interpretativo y, en consecuencia, reducir la autoridad interpretativa delegada en el tribunal arbitral”.

11 Lo que se propone acá es, como lo sostiene Schill –en “General Principles of Law and International Investment ...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADILLA
• PORTADA
• CRÉDITOS
• CONTENIDO
• PREFACIO. TRANSFORMANDO EL DERECHO DE LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES
• PRESENTACIÓN
• PRÓLOGO
• AGRADECIMIENTOS
• ABREVIATURAS
• INTRODUCCIÓN
• CAPÍTULO PRIMERO: PUESTA EN ESCENA
• CAPÍTULO SEGUNDO: DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO: DEL USO DE LA FUERZA A LA RAZÓN
• CAPÍTULO TERCERO: DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL: DEL TERRITORIALISMO A LA INTERNACIONALIZACIÓN
• CAPÍTULO CUARTO: DERECHO INTERNACIONAL JURISPRUDENCIAL: EL DERECHO APLICABLE A LA DISCRECIÓN DE LOS ÁRBITROS
• CAPÍTULO QUINTO: HACIA UN RÉGIMEN BALANCEADO MEDIANTE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
• CONCLUSIONES GENERALES
• REFERENCIAS
• NOTAS AL PIE
• CONTRACUBIERTA