Una república fundada en creencias

Nuevos acercamientos al análisis económico del derecho

Kaushik Basu, Aridela Trejo

• Editorial: Grano de Sal
• Año: 2018
• ISBN:
  9786079824952
• Categoría: Negocios y empresa
• Categoría: Comunicación empresarial

Las leyes no son más que un poco de tinta sobre papel. Y sin embargo logran influir en el comportamiento de la gente: lo que las instituciones y los ciudadanos crean que pasará si cumplen o violan una ley es el cimiento mismo de las repúblicas contemporáneas, a pesar de lo cual aún no está claro por qué algunos ordenamientos jurídicos son eficaces y otros son letra muerta. Kaushik Basu plantea en este libro un novedoso acercamiento al análisis económico del derecho, en el que echa mano de la economía conductual y de esa versátil disciplina matemática que es la teoría de juegos para comprender mejor el funcionamiento de los castigos y las recompensas, de las normas sociales, de la política y la corrupción. Optimista y muy propositivo, el ex economista en jefe del Banco Mundial señala las debilidades teóricas y prácticas de los actuales sistemas jurídicos y aplica el concepto de "punto focal" en ejemplos prácticos —la puntualidad, el trabajo infantil, la función de un líder carismático—, gracias a lo cual pueden plantearse políticas públicas que de verdad tomen en cuenta a las personas de carne y hueso, ésas que habitan las repúblicas fundadas tan sólo en creencias.

1. Introducción

PRÁCTICA Y DISCIPLINA

Los economistas y los juristas se han preguntado de manera insistente por qué tantas leyes languidecen sin haberse implementado. Sin embargo, una pregunta mucho más interesante y problemática desde el punto de vista filosófico es la opuesta: ¿por qué tantas leyes son eficaces y logran que los funcionarios del Estado las hagan respetar y que los ciudadanos las obedezcan? A fin de cuentas, una ley se reduce a unas cuantas palabras sobre papel. Cuando uno se detiene a pensar, resulta enigmático por qué el simple hecho de poner “la tinta sobre el papel” habría de cambiar el comportamiento humano, por qué una nueva ley para regular el límite de velocidad debería motivar a los conductores a manejar más lento y a la policía de tránsito a perseguir a quienes no lo hagan para multarlos.

El tradicional análisis económico del derecho aborda estas preguntas eludiendo plantearlas. El objetivo de este libro es hacerle frente a la incógnita de la tinta sobre el papel. En los capítulos siguientes explico a detalle el problema y después propongo una solución. Esto nos obliga a cuestionar y a su vez rechazar el enfoque ortodoxo para sustituirlo con una forma mucho más completa e interesante de abordar el análisis económico del derecho. Este nuevo enfoque, cuyo origen se encuentra en los métodos de la teoría de juegos, puede ayudarnos a comprender a fondo por qué tantas leyes son eficientes y por qué tantas otras no se implementan y se quedan empolvadas. Dada la importancia del análisis económico del derecho en una gran variedad de asuntos prácticos, desde la competencia y la colusión, el comercio y el intercambio, el trabajo y la regulación, el cambio climático y la gestión de conflictos, las ganancias de hacerlo bien pueden ser sustanciosas. Esta monografía busca contribuir a ese espacio crítico que comprende la economía y el derecho, y que por lo tanto es vital para entender el desarrollo y la paz, y en la misma medida el estancamiento y el conflicto.

La zona fronteriza entre distintas disciplinas de las ciencias sociales suele ser un espacio baldío. Pese a que se afirme lo contrario, la investigación multidisciplinaria todavía es escasa; las diferencias en método e ideología, más cierta dosis de terquedad, dificultan su éxito.

El punto de encuentro entre el derecho y la economía destaca en este paisaje árido. Desde que maduró en la década de los sesenta —como lo muestran en sus escritos, juristas y economistas reconocieron la existencia e incluso la necesidad que tenían los unos de los otros—, el análisis económico del derecho ha adquirido una gran prominencia. La necesidad de este campo de estudio era tan evidente e inmensa que no toleró los impedimentos habituales que obstruyen la investigación interdisciplinaria. Todo el tiempo se crean leyes y se llevan a la práctica; uno no tiene que ser economista o jurista para darse cuenta de que una ley diseñada deficientemente es capaz de detener la actividad económica o que una ley bien diseñada puede darle vida. Por ese motivo, la confluencia del derecho y la economía definió una zona de activa participación incluso antes de que el campo de estudio tuviera nombre. Por ejemplo, en Estados Unidos, la preocupación por la colusión entre grupos empresariales data de finales del siglo XIX. La ley Sherman contra los monopolios, que se promulgó en 1890, y luego la ley Clayton de 1914 y la ley Robinson-Patman de 1936 fueron acontecimientos fundamentales en el empleo de la ley para regular la competencia en los mercados e impedir la colusión.

Como ocurre con frecuencia, la práctica se anticipó a la norma. Si bien entonces no había un campo de estudio llamado análisis económico del derecho, los encargados de diseñar y ejecutar las políticas públicas descubrían y seguían los principios fundamentales. Por ejemplo, los legisladores y los líderes políticos de Estados Unidos pronto se dieron cuenta de que, si bien restringir la colusión era positivo para el consumidor estadounidense, perjudicaba a las empresas estadounidenses en el ámbito mundial. A la hora de competir contra productores en otras naciones y de vender a los ciudadanos de otras naciones, quizá sería útil permitirles que se coludieran, fijaran precios y por lo demás infringieran las leyes de competencia en el mercado nacional. Esto dio origen a la ley Webb-Pomerene de 1918, la cual eximía a las empresas de las disposiciones legales que prohibían la colusión, siempre y cuando demostraran que vendían la mayoría de sus productos en el extranjero. Más adelante Japón tomaría nota de esto y crearía exenciones para su propia ley antimonopolios, eximiendo de algunas estipulaciones a los cárteles exportadores.

El poder que tiene la ley para influir en los mercados quedó claro cuando, poco después de la derrota de Japón en la segunda Guerra Mundial, las fuerzas aliadas le impusieron en 1947 una ley de competencia cuidadosamente diseñada. Más tarde Japón la modificó para revitalizar sus grandes empresas.

La práctica del análisis económico del derecho se remonta al pasado: aunque no de forma tan directa como en el caso estadounidense, sí con implicaciones importantes para la vida cotidiana. Poco después de aprender a escribir, los seres humanos se pusieron a escribir leyes. La inscripción antigua más célebre es el Código de Hammurabi. Estas leyes se escribieron en acadio —el idioma de los babilonios—, se concibieron y grabaron en piedra durante el reinado del sexto rey de Babilonia, Hammurabi, quien murió en 1750 a. C. En la actualidad sobreviven ideas de este código, como la importancia de la evidencia y los derechos del acusado. Asimismo, nos legó normas populares relacionadas con la venganza, la más conocida de las cuales es la de “ojo por ojo”. Ésta sobrevivió, mas no sin controversia. Se cree que fue Gandhi quien nos advirtió, casi 4 mil años después, que “ojo por ojo y el mundo acabará ciego”.

Desde luego es posible afirmar que la idea de ley existió incluso antes de que inventáramos la escritura. Me refiero a los usos y costumbres que se transmitían de boca en boca. Y alguien quizá sostenga que, en este sentido amplio, la ley antecede a los seres humanos (véase la discusión en Hadfield, 2016). Experimentos de laboratorio muestran que los monos capuchinos parecen poseer un sentido de justicia y, por extensión, la tendencia a castigar a quienes se comportan injustamente. No obstante, en este libro me distancio de esa noción tan amplia y universal del derecho.^†

Los orígenes de la ley y la pregunta de qué es la ley y por qué los individuos la acatan son temas que se han debatido durante mucho tiempo. Buena parte de este discurso se originó con el debate sumamente influyente a favor o en contra del “positivismo jurídico” (véase Kelsen, 1945; Hart, 1961; Raz, 1980), lo cual fue a su vez una respuesta a Austin (1832), quien argumentó que “una propuesta de ley es verdadera en el contexto de una sociedad política particular si expresa de forma adecuada las órdenes de algún individuo o grupo que ocupe la posición de soberano en dicha sociedad. [Austin] definió a un soberano como un individuo o grupo cuyas órdenes habitualmente son obedecidas y que en su carácter de soberano no obedece a nadie” (Dworkin, 1986, p. 33, las cursivas son mías). Pero tanto Austin como otros juristas y filósofos posteriores explicaron en forma deficiente por qué tales órdenes se obedecen y cómo el soberano puede no obedecer a nadie (siempre y cuando dichas órdenes sean auténticas).

Si bien Austin y Hart eran positivistas jurídicos, Hart se distanció de la noción de Austin de la ley como “órdenes” en favor de la idea de ley como un conjunto de “normas”, y por eso sugirió que quizá no era necesario que un soberano o autoridad superior la hiciera cumplir. Esto implica un elemento de obligación intrínseca. En el fondo de esta noción de la ley hay un sentido innato de justicia e imparcialidad.

Para los fines de este libro, no es preciso contar con una definición formal de ley ni de derecho (en todo caso, éstas no existen). Como sucede con frecuencia, es posible hablar de una disciplina y desarrollarla sin tener una definición formal. Es lo que ocurre aquí. Es suficiente señalar que la ley consiste en normas de conducta legítima dentro de una sociedad y que una sociedad respetuosa de esas leyes o una sociedad en donde se impone el imperio de la ley es aquella en la que sus miembros acatan la ley. No asumo que la ley por sí misma posee atributos de legitimidad y justicia. En este orden de ideas es posible tener tanto leyes injustas y opresivas como leyes nobles y justas. De hecho, lo que espero conseguir con este libro es demostrar que algunos de los primeros debates y de las primeras disputas no fueron necesarios. Una vez desarrollado el nuevo enfoque jurídico, que procede de la teoría de juegos, veremos que algunos de los debates pudieron haber sido espurios, originados en fallas metodológicas y constreñidos por un vocabulario limitado. Gracias al auge de la teoría de juegos, podemos crear conceptos y términos que facilitan el debate y eliminan algunas de las controversias que prosperaron por la falta de sofisticación lingüística en el discurso. No siempre se aprecia que una buena parte de los avances científicos depende de la riqueza de la gramática y el vocabulario.

El nuevo enfoque nos permitirá entender de qué forma una sociedad se vuelve respetuosa de las leyes. Se le atribuye esta cita a Gordon Brown, ex primer ministro británico (Banco Mundial, 2017, p. 95): “A la hora de establecer el imperio de la ley, los primeros cinco siglos siempre son los más difíciles.” El comentario de Gordon Brown se suele tratar como un chiste, pero no lo es. Resalta algo muy importante: que para que la ley eche raíces y para que se imponga el imperio de la ley se requiere que la gente común y corriente crea en la ley, así como creer que los demás creen en la ley. Puede transcurrir mucho tiempo para que tales creencias y metacreencias arraiguen en la sociedad. Este tema será importante para mi tesis.

A modo de paréntesis, quiero resaltar que, si bien la cita anterior se atribuye a Gordon Brown, no parece haber registro de que en efecto la haya dicho. La única razón para creer que lo hizo es que él no lo ha refutado. Aunque, por otro lado, ponte en sus zapatos: si te atribuyeran una cita tan memorable, es improbable que te afanaras en rechazarla.

Para retomar la pregunta sobre los orígenes, como sabemos hoy en día la ley se materializó en la antigua Grecia. Se suele considerar a Solón, en Atenas, y a Licurgo, en Esparta, como los “fundadores del pensamiento jurídico y político” (Hockett, 2009, p. 14). Solón nació en Atenas en el año 638 a. C. y fue magistrado cuando la ciudad-Estado estaba sumida en el caos. Participó en la creación de un tribunal para todos los ciudadanos y, más importante aún para la perspectiva de este libro, concibió leyes que posibilitaron la vida económica de la ciudad, fomentó la especialización y el intercambio, adoptó posturas claras relativas al comercio, permitió que se comerciaran ciertas mercancías, pero vetó otras; así se demuestra que no sólo el comercio internacional, sino incluso el proteccionismo, se remonta a la historia remota.

La contraparte de Solón en Esparta fue Licurgo, a quien se le considera el fundador de la constitución espartana, la Gran Retra. Se le atribuyen ideas y reglas concernientes a la equidad social e incluso a la redistribución de la riqueza. Cuando asumió el poder, la distribución de la riqueza era sumamente desigual, por lo que se dice que se propuso crear normas para igualar la propiedad de la tierra. Junto a estas importantes normas económicas, también propuso algunas idiosincráticas, como la necesidad de que los hombres comieran en público, en grupos grandes. El problema de entrar en los detalles de las disposiciones de Licurgo es que él no creía que las leyes debían escribirse, sino tenerse en la mente, como un código que había que acatar. Una consecuencia inevitable de esto es que muchos han dudado de la existencia de las leyes de Licurgo¹ y, todavía peor, algunos historiadores han dudado de la existencia del propio Licurgo.

EL SURGIMIENTO DEL “ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO”

Por suerte, el surgimiento del análisis económico del derecho como disciplina no suscita preguntas tan existenciales. Hay un consenso razonable en cuanto a que nació en los años sesenta del siglo XX, una década marcada por algunas publicaciones icónicas, sobre todo de Coase (1960), Calabresi (1961) y Becker (1968), aunque las raíces de la disciplina datan de años atrás.² A los pocos años quedó claro que se trataba de una disciplina enormemente influyente. Como observó Sunstein en fechas recientes (2016, p. 53), “El análisis económico del derecho como campo de estudio ha revolucionado la reflexión jurídica. Bien podría afirmarse que es el desarrollo intelectual más influyente en el derecho en el último siglo. También ha tenido consecuencias extraordinarias en cómo los reguladores en Estados Unidos, Europa y todo el mundo se ocupan de la competencia, la protección ambiental, la seguridad en las carreteras, la atención sanitaria, la energía nuclear y los derechos de los trabajadores.” Sería fácil citar muchos ejemplos más de la influencia del análisis económico del derecho en otros ámbitos, de la regulación en el sector financiero y la banca a las políticas fiscales y las leyes para regular el déficit fiscal. Es evidente que es un tema que merece atención.

No obstante, a la hora de poner en práctica las enseñanzas del análisis económico del derecho nos hemos encontrado con problemas que nos deberían haber alertado de que no todo marchaba tan bien. Uno de los mayores retos radica en la instrumentación de la ley. Una dificultad constante que enfrentan muchas economías, sobre todo las emergentes y en desarrollo, es que con frecuencia la ley no se instrumenta. Por ejemplo, la India tiene leyes muy elaboradas gracias al entusiasmo intelectual posterior a la independencia, así como a su historia colonial e incluso a su experiencia precolonial (véase Roy y Swamy, 2016). No obstante, un refrán frecuente es que la ley es impecable en el papel, pero la mayoría de las veces se instrumenta con deficiencia. Parece que de manera colectiva se elude la ley.

El otro desafío es la corrupción. La omnipresencia de la corrupción en muchas economías en desarrollo y también en algunas avanzadas no sólo es agotadora para la vida civil, sino que también conduce a resultados económicos perversos y perjudiciales. Sin embargo, ¿qué es la corrupción? Puede tener muchas facetas pero, en suma, es una manera de violar la ley que se comete tanto de forma individual como en complicidad con los funcionarios del Estado y los encargados de hacer cumplir la ley, como es el caso de los sobornos. ¿Por qué algunas leyes se cumplen y otras se transgreden y corrompen? La disciplina convencional del análisis económico del derecho no es capaz de procurar una respuesta satisfactoria.

La incapacidad de comprender la corrupción y, como consecuencia, nuestra ineptitud para frenarla son uno de los grandes fracasos del análisis económico del derecho. Las grietas en el modelo convencional se hicieron evidentes tras analizar que a quienes se les encomendó hacer cumplir la ley con frecuencia son laxos o propensos a aceptar sobornos, lo que deriva en una pregunta filosófica problemática: ¿quién vigila al vigilante? Esto suscita de inmediato preguntas desconcertantes sobre la función de los niveles cada vez más altos de la autoridad dentro del Estado. Al margen del análisis económico del derecho como disciplina, hoy en día la economía de la corrupción es un tema amplio y este libro tendrá mucho que decir al respecto, una vez que hayamos erigido los pilares de un nuevo análisis económico del derecho.

LAS INSTITUCIONES Y LOS RESPONSABLES DE IMPONER LA LEY

Una contraparte decisiva del derecho moderno es la maquinaria que hace cumplir la ley: la policía, los jueces, los tribunales. Solemos distinguir entre la ley y las costumbres sociales por la presencia o ausencia de estas instituciones y agentes ejecutantes. Se cree que las costumbres sociales se hacen cumplir sin necesidad de una maquinaria formal, mientras que el Estado moderno es una contraparte decisiva del concepto de ley. Es el Estado el que confiere a la ley su ...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• Índice
• Prefacio
• 1. Introducción
• 2. Una breve historia del análisis económico del derecho
• 3. La perspectiva del punto focal en el análisis económico del derecho
• 4. La ventaja de quien mueve primero
• 5. Las normas sociales y las leyes
• 6. Ley, política y corrupción
• 7. Racionalidad, ley y legitimidad
• 8. Atar los cabos sueltos
• Notas
• Bibliografía