El derecho: diagramas conceptuales

José Juan Moreso

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2017
• ISBN:
  9789587727630
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

En los últimos años la mayoría de mis trabajos han estado dedicados a una cuestión sustantiva: los problemas que suscita la aplicación del derecho, la aplicación de pautas generales a casos individuales y, en especial, las cuestiones referidas a la aplicación de la Constitución1. Sin embargo, durante estos años también he publicado algunos trabajos de carácter metodológico, que procuran suministrar un espacio conceptual para acomodar las tesis de carácter sustantivo. Se trata de elaborar un concepto de derecho, y de dar cuenta de sus relaciones con la moralidad, que acoja la posibilidad de que la aplicación del derecho sea un espacio en donde la moralidad y el derecho se entrecrucen.Gracias a la inmensa generosidad de mi colega y amigo, el profesor Carlos Bernal Pulido y de la magnífica labor editorial de la Universidad del Externado de Colombia (Bogotá), tengo ahora la oportunidad de presentar estas reflexiones, dispersas en revistas y volúmenes colectivos varios, en un modo unitario, en un libro.He decidido llamarlo El derecho: diagramas conceptuales, porque se trata de esto. Se trata de dibujar, esbozar, explorar vías metodológicas diversas con el fin de construir una casa habitable para una teoría jurídica que dé cuenta de los problemas que discutimos en las aulas de las Facultades de Derecho de todo el mundo, en el foro y en el espacio público. Es decir, si la Constitución (por ejemplo la de los Estados Unidos) ampara el matrimonio entre personas del mismo sexo, si la Constitución (española en este caso) es compatible con la prisión perpetua o con la celebración de un referéndum consultivo sobre la secesión de Cataluña dirigido sólo a los catalanes, o si la Constitución (colombiana esta vez) es compatible con determinadas medidas de carácter penal y procesal que forman parte de los acuerdos de paz de La Habana.

NOTAS AL PIE

PREFACIO

1 Véase, por ejemplo –dejo los artículos de revista aparte–, los libros MORESO, J. J., La Constitución: modelo para armar (Madrid: Marcial Pons, 2009); MORESO, J. J., PRIETO SANCHÍS, L. & FERRER BELTRÁN, J., Los desacuerdos en el Derecho (Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010), y J. J. MORESO, Ethica more iuridico incorporata (México: Fontamara, 2013).

2 “Teoría del Derecho y neutralidad valorativa”. Doxa, 31 (2008): 178-200.

3 “Positivismo jurídico, relativismo moral y liberalismo politico”. Teoría política (2012): 103-110.

4 “Nino y Dworkin sobre los conceptos de Derecho”. Análisis Filosófico, 35 (1) (2015): 111-131.

5 “¿Sobre seis posibles conexiones necesarias entre el derecho y la moral”. En C. HERMIDA, J. A. SANTOS (coord.), Una filosofía del derecho en acción. Homenaje al profesor Andrés Ollero (Madrid: Congreso de los Diputados / Universidad Rey Juan Carlos, 2015): 67-82.

6 MORESO, J. J. “El positivismo jurídico contemporáneo”. En JORGE L. FABRA ZAMORA & ÁLVARO NÚÑEZ (Eds.), Enciclopedia de Teoría y Filosofía del Derecho, vol. i (México: UNAM, 2015): cap. 4.

7 “Retrato de un debate: Carrió y Nino (con Dowrkin al fondo)”.

RETRATO DE UN DEBATE: CARRIÓ Y NINO (CON DWORKIN AL FONDO)

1 Una buena guía para orientarse en este laberinto es ROCA (2005: 138-161).

2 ABELEDO-PERROT publicó una versión inglesa en 1971 de CARRIÓ, 1970.

3 Refiere a un encuentro en Bellagio entre filósofos del derecho italianos y anglosajones, liderados por NORBERTO BOBBIO y H. L. A. HART. No se publicaron las actas de este encuentro, pero puede verse un resumen de dos autores norteamericanos presentes en Bellagio (FALK & SHUMAN, 1961).

4 Y así las presenté en MORESO (2008).

5 Con énfasis y alcances diversos (objeto de la réplica dworkiniana en “The Model of Rules II”, DWORKIN, 1977: cap. 3 y en “A Reply to Critics”, apéndice a DWORKIN, 1978), por ejemplo, SARTORIUS (1971), RAZ (1972), GREENAWALT (1975), LYONS (1977) y SOPER (1977).

6 Principalmente, RAZ (1979: cap. 3, 1994: cap. 9, 2004). Véase también SHAPIRO (1998a y 1998b: 33-64).

7 Véase WALUCHOW (1994), COLEMAN (2001) y mi propio punto de vista en MORESO (2001).

8 Al respecto, véanse las pertinentes dudas de GREEN (2012). En la literatura en español, a menudo, es el rechazo del objetivismo moral lo que conduce al positivismo jurídico excluyente. Véase el caso paradigmático de BULYGIN (2006).

9 Como reconoce SHAPIRO (2007). LEITER (2009) considera que también esta crítica es fácilmente replicable. Creo que LEITER no lleva razón, pero esta posición no será analizada aquí, aunque puede verse MORESO (2009b).

10 Para un desarrollo reciente de estas ideas sobre la cola en otro contexto, SANDEL (2012: cap. 1).

11 Me he referido a esta posición de NINO, y a una comparación con la de DWORKIN, en MORESO (2015).

12 Como es sabido la distinción entre razones operativas y auxiliares procede de RAZ (1975: 15-43).

13 Ha sido defendido que esta idea latía detrás del esfuerzo de uno de los fundadores del positivismo jurídico, JEREMY BENTHAM. Véase, por ejemplo, SCHOFIELD (2010).

14 Por CAMPBELL (1996), MURPHY (2001), WALDRON (2001, 2005), o GREEN (2008). En la literatura en español, con algunos matices, HIERRO (2002), MARTÍ (2008-9), LAPORTA (2007) y recientemente ATRIA (2016).

15 Por cierto que BOBBIO (1967: 71), en la mesa redonda de Pavía dedicada al positivismo jurídico (cinco años después del encuentro de BELLAGIO, en 1966) también arrojaba dudas, dos años antes de que DWORKIN publicara “The Model of Rules”, DWORKIN (1967), sobre la separación entre el derecho que es y el derecho que debe ser, precisamente al tratar de dar cuenta de los principios jurídicos: “En la medida de que el jue...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADILLA
• PORTADA
• CRÉDITOS
• DEDICATORIA
• CONTENIDO
• PREFACIO
• RETRATO DE UN DEBATE: CARRIÓ Y NINO (CON DWORKIN AL FONDO)
• NINO Y DWORKIN SOBRE LOS CONCEPTOS DE DERECHO
• SOBRE SEIS POSIBLES CONEXIONES NECESARIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL (HOMENAJE AL PROFESOR ANDRÉS OLLERO)
• EL POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO
• TEORÍA DEL DERECHO Y NEUTRALIDAD VALORATIVA
• POSITIVISMO JURÍDICO, RELATIVISMO MORAL Y LIBERALISMO POLÍTICO
• NOTAS AL PIE