Lecciones de derecho penal

Parte general

Iván Meini

• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Año: 2015
• ISBN:
  9786123171438
• Edición: 1
• Categoría: Law
• Categoría: Criminal Law

Explicación y estudio detallado sobre la teoría jurídica del delito y la teoría del sujeto. Las razones que legitiman la imputación de responsabilidad penal en un Estado de derecho se explican, en el presente libro, a partir de dos postulados concretos: la concepción del derecho como razón al servicio de la convivencia libre y pacífica de las personas y la convicción de que el derecho penal protege la libertad que todos necesitamos para desarrollarnos en sociedad. De ahí que la libertad de actuación, restringida por el derecho penal, se legitime en la ponderación de que solo se puede limitar cuando su ejercicio menoscabe la legítima libertad de actuación de un tercero. A nadie, y menos al Estado, le asiste la prerrogativa de limitarla por otra razón. ¿Cuánta libertad de actuación es legítimo restringir para garantizar la propia libertad de actuación y permitir el libre desarrollo de la personalidad de todos por igual? La respuesta que se dé a la interrogante planteada condiciona la estructura y sistemática de la teoría del delito; pues es ella la que explica por qué y bajo qué circunstancias se prohíbe realizar determinados comportamientos (de riesgo para bienes jurídicos). Y, para hacerlo, deberá argumentar a partir de principios constitucionales y generales del derecho, de suerte que estos se plasmen y desarrollen en la mencionada teoría.

Capítulo 1
Bases conceptuales y metodológicas de la teoría jurídica del delito en un Estado constitucional de derecho

Sumario: I. Derecho penal, libertades ciudadanas y Estado constitucional de derecho. II. Teoría jurídica del delito y parte general del derecho penal. III. El bien jurídico como objeto de protección del derecho penal. 1. La determinación de qué protege el derecho penal no es una decisión del legislador penal. 2. El derecho penal refuerza la protección jurídica de instancias previas. 3. El bien jurídico se construye a partir de una ponderación de consideraciones valorativas. 4. El bien jurídico se identifica a partir de una interpretación teleológica. 5. Resumen. IV. Prevención y
sanción. V. La norma penal. 1. Concepto y función. 2. Norma penal
y precepto penal. 3. Norma penal y actividad judicial.

I. Derecho penal, libertades ciudadanas y Estado constitucional de derecho

1. El derecho penal es una rama del ordenamiento jurídico compuesta por normas que prohíben comportamientos y amenazan su realización con una sanción. Los comportamientos que el derecho penal prohíbe (delitos) y las consecuencias de su realización (penas y medidas de seguridad) se prevén en el Código Penal, el cual se divide en tres libros. En el libro primero —denominado Parte general—, se regulan los principios y criterios que rigen la atribución de responsabilidad penal y los criterios para determinar judicialmente la pena. En el libro segundo —Parte especial-delitos—, se prevén los delitos y las respectivas penas que se imponen por su comisión (el delito es la infracción penal más grave). Y en el libro tercero —Faltas—, se regulan las infracciones penales que, comparadas con los delitos, son más leves y que se conocen como «faltas».

La definición formal de derecho penal y la descripción de dónde y cómo se regulan las infracciones penales y las penas, sin embargo, no expresan la razón que legitima acudir a la coacción para restringir la libertad de actuación de las personas. En la indagación de las razones que legitiman prohibir una conducta y amenazar su realización con una pena, resulta tan improductivo acudir a la definición formal del derecho penal como fructífero invocar el modelo de organización social que prevé la Constitución Política.

2. Según la Constitución Política, el Perú es un Estado constitucional de derecho. En lo que aquí y ahora importa, esto significa que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado la protege y respeta (artículos 1 y 2.1 de la Constitución). A la persona se le reconoce un conjunto de derechos fundamentales (artículo 2 de la Constitución) que dibujan un marco intangible en el cual puede desarrollar libremente su personalidad. La máxima que reza que el único límite a la libertad individual es el respeto a la libertad ajena, conlleva consecuencias trascendentales para la configuración del derecho penal en un Estado constitucional de derecho: nadie, ni siquiera el Estado, puede prohibir ni sancionar por un comportamiento que no implique un menoscabo en la libertad de un tercero (artículo 2.24.a de la Constitución).

Lo anterior puede ser formulado como tesis: la intervención penal se legitima si y solo si el comportamiento prohibido es una intromisión no autorizada en el esfera de libertad jurídicamente garantizada de un tercero. Sin este requisito de legitimación, aun cuando el comportamiento en cuestión agite los más profundos sentimientos morales o religiosos, el derecho penal no está autorizado a intervenir. Esta es la razón por la cual se sanciona el homicidio, pero no el suicidio; o el hurto y no la donación. Y es la razón también por la cual las leyes penales que reprimen conductas que no vulneran la libertad de terceras personas, sino que la respetan y realizan, como la eutanasia (artículo 112 del CP) o la ayuda al suicidio (artículo 113 del CP), son propias de un Estado paternalista que se arroga la facultad de decidir por sus ciudadanos y, por tanto, resultan ilegítimas en un Estado de derecho.

3. Acudir al paradigma del Estado constitucional de derecho como referente valorativo permite afirmar que el derecho penal, como todo derecho, es razón —no siempre explícita en las leyes— puesta al servicio de la convivencia pacífica, al servicio de la libertad; lo que presupone y conlleva la plena vigencia del principio de igualdad (artículo 2.2 de la Constitución). La prohibición de comportamientos socialmente disfuncionales y la imposición de penas solo se legitima a partir del principio de igualdad: así como aceptamos la restricción de la libertad de actuación de terceros para proteger nuestra propia libertad y así como admitimos que se sancione a quien interfiere en el ejercicio de nuestra libertad, de igual manera habremos de acceder a que se restringa nuestra libertad de actuación para proteger la de terceros y que se nos sancione si no lo hacemos. No hay libertad sin igualdad y todos somos iguales ante la ley penal (artículo 10 del CP).

II. Teoría jurídica del delito y parte general del derecho penal

1. El estudio de la parte general del derecho penal se divide en tres bloques. En primer lugar, se estudian los principios y fundamentos del derecho penal: principios constitucionales, fin y función del derecho penal, fin y función de la pena, interpretación de la ley penal y aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio. En segundo lugar, se estudia la teoría jurídica del delito que, a partir de los principios y fundamentos, sistematiza los criterios y categorías jurídicas que se emplean para conceptualizar el delito y decidir su atribución a una persona a quien se le considera responsable de su comisión. En tercer lugar, se estudian las consecuencias jurídicas del delito; es decir, las secuelas que genera el delito: imposición y determinación judicial de la pena, reparación civil proveniente del delito, etc. Esta obra versa sobre la teoría del delito.

2. La teoría jurídica del delito sistematiza los elementos que tienen en común las infracciones penales (delitos y faltas) y los criterios que se emplean para imputar el delito a una persona. Por tanto, tiene dos grandes objetivos: sistematizar las razones que legitiman que la realización de una conducta se amenace con pena, así como las que legitiman que una persona sea considerada responsable por esa conducta.

3. La sistematización que lleva a cabo la teoría jurídica del delito contribuye a dotar de racionalidad al juicio de imputación de responsabilidad penal. En un Estado de derecho esto significa que es necesario acudir a criterios jurídicos que tengan amparo constitucional y que permitan argumentar y responder a la pregunta de si un determinado comportamiento merece y necesita pena, y porqué. Este cometido no es poca cosa. Y no en vano la doctrina jurídico-penal ha desplegado serios esfuerzos por elaborar un método científico, oponible, contrastable y cotejable, que permita elevar la seguridad jurídica y dotar de predictibilidad a las decisiones judiciales.

4. La teoría jurídica del delito guarda una estrecha relación con la ley, pues en ella se tipifican los delitos y faltas (Parte especial del CP) y las reglas para imputar responsabilidad penal (Parte general del CP). Esto no significa que la teoría del delito deba construirse a partir de la ley. No deja de ser cierto que, como cualquier teoría jurídica, la teoría jurídica del delito se pronuncia sobre el derecho positivo, pero los insumos que emplea no se encuentran siempre en la ley ni todos los que la ley prevé son siempre legítimos. Piénsese solo en la teoría de la «imputación objetiva del resultado» o la del «comportamiento típico», cuyas causas de exclusión no se prevén en la ley. Tampoco se contemplan definiciones de términos que resultan claves para la imputación de responsabilidad penal, como dolo, culpa y responsabilidad penal.

Lo anterior se demuestra, además, por un lado, con el método judicial de control constitucionalidad denominado «control difuso», que permite inaplicar un precepto legal que sea incompatible con la Constitución; y, por otro lado, la necesidad de acudir a los principios generales del derecho para cubrir lagunas legislativas (artículo 139.8 de la Constitución): si los principios generales del derecho cubren lagunas del derecho no es solo porque la ley deba ser compatible con dichos principios, sino también porque anteceden su creación y condicionan su aplicación. Estos dos casos revelan que el derecho positivo no siempre reflejará los principios que legitiman la intervención penal. La teoría jurídica del delito no puede depender del derecho positivo.

La ley no se justifica en sí misma, sino en su necesidad y racionalidad para contribuir al orden social que dibuja la Constitución. En tal sentido, al identificar y sistematizar los elementos en común que han de tener los comportamientos punibles en un Estado de derecho y de relacionarlos entre sí, la teoría jurídica del delito está en la capacidad de interpretar el derecho positivo. Y como todo ejercicio de interpretación implica discernimiento, así como la teoría jurídica del delito puede validar el derecho positivo proponiendo una lectura acorde con los parámetros constitucionales, debe, en caso eso no sea posible, sugerir su inaplicación o derogación.

Entender que la teoría jurídica del delito es una construcción jurídica que antecede a la ley ofrece un saludable margen de autonomía frente al derecho positivo y, por tanto, una valiosa posibilidad de crítica frente a la forma, normalmente excesiva y a veces arbitraria, en que se emplea el poder punitivo estatal.

5. La teoría jurídica del delito es una teoría de la imputación de responsabilidad penal. Para atribuir el delito a una persona y considerarla responsable por su comisión, la teoría jurídica del delito adopta un método valorativo: no se trata de imputar el delito a quien causa el daño ni a quien realiza el comportamiento prohibido, pues la imputación de responsabilidad penal no se basa en una descripción causal de los hechos. De lo que se trata es de determinar, en primer lugar, si existe o no un delito; y, en segundo lugar, a quién y por qué se le atribuye ese delito.

6. Abordar las cuestiones nucleares de la teoría jurídica del delito —a saber, el concepto de delito y su atribución a una persona—, presupone contestar a las preguntas de cuáles son las libertades que merecen protección penal (¿acaso todas las que se reconocen en el ordenamiento jurídico?, ¿solo las que se vinculan a los derechos fundamentales?, ¿solo algunas de las que se vinculan a los derechos fundamentales?) y qué tipo de riesgo para la libertad es el que justifica acudir a la coerción penal (¿se acude al derecho penal ante cualquier riesgo a la libertad?, ¿solo ante riesgos relevantes?, y si es así, ¿cómo se determina la relevancia penal del riesgo?). Respondidas estas dos interrogantes, restará todavía una ulterior concreción previa al estudio de la teoría del delito: ¿cuánta coerción penal es razonable aplicar para proteger la libertad? Las dos primeras interrogantes serán abordadas en las siguientes líneas a la luz del objeto de protección del derecho penal. La tercera, cuando se analice el concepto material de delito (en el capítulo 2).

III. El bien jurídico como objeto de protección del derecho penal

1. El derecho penal protege bienes jurídicos. El bien jurídico es una condición imprescindible para que las personas podamos desarrollarnos libremente en sociedad. Es valioso y merece protección jurídica. El derecho penal no solo protege los bienes jurídicos en los cuales se representan las libertades individuales (por ejemplo, vida, integridad, patrimonio, honor, salud, libertad sexual, etc.); sino también aquellos otros en los cuales se representan las condiciones necesarias para que las personas podamos hacer valer nuestros derechos colectivos (por ejemplo, medioambiente, correcta administración de justicia, seguridad interna, sistema socioeconómico, etc.). Esta diferenciación permite distinguir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos.

2. La doctrina suele asignar al bien jurídico una función limitadora que daría lugar al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: el derecho penal solo estaría legitimado para proteger bienes jurídicos y nada más que bienes jurídicos. A pesar de la amplia aceptación que tiene la tesis del bien jurídico como objeto de protección del derecho penal y de su reconocimiento legal (artículo IV del TP del CP) y jurisprudencial (por todas, sentencia 0012-2006-PI/TC, fundamento 24, del 15 de diciembre de 2006), un análisis más detallado revela la necesidad de acudir a criterios complementarios que permitan entender que el bien jurídico no es una realidad estática, sino que su determinación requiere una permanente valoración que le permita adaptarse a lo que la sociedad estima necesario proteger. A continuación, veremos dichos criterios.

1. La determinación de qué pr...

Índice

• Abreviaturas
• Prólogo
• Introducción
• Capítulo 1. Bases conceptuales y metodológicas de la teoría jurídica del delito en un Estado constitucional de derecho
• Capítulo 2. El delito
• Capítulo 3. Función, estructura y clasificación del tipo penal
• Capítulo 4. Acción penal como comportamiento típico e imputabilidad como presupuesto del delito
• Capítulo 5. Capacidad penal
• Capítulo 6Causas de incapacidad penal y de atenuación de la capacidad penal
• Capítulo 7. El comportamiento típico: la creación del riesgo típico
• Capítulo 8. La competencia por el riesgo típico: la imputación al garante
• Capítulo 9. La vertiente subjetiva del injusto
• Capítulo 10. Tipicidad subjetiva (I): dolo
• Capítulo 11. Tipicidad subjetiva (II): imprudencia
• Capítulo 12. El error en derecho penal
• Capítulo 13. Causas de exclusión del injusto
• Anexo 1. Situación biológica, mental o cultural e imputabilidad
• Anexo 2. Edad e imputabilidad
• Bibliografía