Debates contemporáneos de Derecho Público en Colombia

Viridiana Molinares Hassan

• Editorial: Universidad del Norte
• Año: 2015
• ISBN:
  9789587416145
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Esta obra -resultado de la integración de esfuerzos de investigación de los profesores del área de Derecho Público de la Universidad del Norte- está dirigida a estudiantes de Derecho, profesores e investigadores interesados en reflexionar en torno a temas que generan controversia por las tensiones que se producen en torno a las actuaciones del Estado. Aborda asuntos como el control disciplinario, las sanciones administrativas, los controles sobre la actividad minera, los servicios públicos domiciliarios, el control judicial de constitucionalidad de las leyes, el control político sobre las Asambleas y Concejos, así como estudios sobre la responsabilidad del Estado para un eficiente control estatal.

EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO¹

José Antonio Causa²

INTRODUCCIÓN

El dinamismo histórico a partir de la tesis que plantea que el cumplimiento de los contratos solo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales a como se encontraban al momento de ofertar o de contratar, es motivo suficiente para participar de la revisión de uno de los capítulos que desata discusión, el de la relación entre incumplimiento contractual del Estado y la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato estatal, con miras a precisar si el incumplimiento contractual es causa de desequilibrio económico y financiero del contrato o de responsabilidad contractual, o son incluyentes.

La actividad contractual, en sus distintas fases, lleva consigo riesgos, así que la ley al referirse a las garantías de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato incluye la fase inicial, por la fuerza vinculante de la oferta. Entre el momento de ofertar y el de la aceptación de la oferta, el oferente enfrenta la eventualidad del riesgo, contingencia que permanece durante la ejecución del contrato, como el incumplimiento, del que se precisará si es una variedad de las que alteran el equilibrio económico y financiero del contrato; de manera que se hace necesario el análisis de los siguientes temas: a) equilibrio económico y financiero del contrato, b) responsabilidad contractual del Estado y c) incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, en particular, la de pago oportuno.

La ley obliga la realización de estudios previos de factibilidad técnica, financiera y de conveniencia; de igual manera, se persigue minimizar el riesgo con la visita al lugar de ejecución del contrato y la fijación de una audiencia de asignación de riesgos. Con la visita al lugar de ejecución del contrato se pretende del eventual oferente que éste considere los riesgos posibles por factores previsibles que puedan alterar las condiciones iniciales del contrato, motivo por el cual el interesado en ofertar debe estar muy atento, no solo al lugar de ejecución, sino al entorno que puede en un momento dado alterar el equilibrio económico del contrato; se hace claridad de que esta visita no es exclusiva de los contratos de obra. Previsto el riesgo, se cuenta con la oportunidad de exponerlo y solicitar del ente estatal la respectiva asignación. En caso de que este lo deba asumir el contratista, el oferente lo cuantificará e incluirá su valor en la propuesta económica, en caso contrario, al ser previsible no dará lugar a su reclamación.

1. EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO

El concepto de equilibrio económico y financiero de los contratos se sustenta en los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, en virtud de los cuales las partes en un contrato deben responder a la reciprocidad respecto de las expectativas existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso. El tema se remonta al surgimiento mismo del contrato en el derecho romano, al año 30 antes de nuestra era, con la expresión latina Contractus qui habent tractum successivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: “Los compromisos de desarrollo sucesivo que dependen del futuro, debe entenderse que rigen mientras las circunstancias permanezcan como estaban. Son condiciones intrínseca que se establecen al celebrarse los contratos”, es decir, “todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro, lleva implícito que su cumplimiento solo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales” (Bustamante, 2012).

Por tanto, cuando se altera el equilibrio contractual por causas ajenas al afectado, obliga a la otra a restituir lo que corresponda para asegurar la correspondencia inicial, es decir, si se surten variaciones en las contraprestaciones que alteren el equilibrio económico del contrato por circunstancias ajenas al alea normal del riesgo o responsabilidad de las partes, resulta imperioso reconocer el derecho intrínseco al equilibrio económico y financiero del contrato en términos de la variación en los costos y utilidad mínima esperada guardando las proporciones.

El tema propuesto se desarrollará en el marco del Estado contratante, por tanto, vale destacar que el principio de prevalencia del interés general sobre el particular no significa que el contratista tenga que inmolarse por causa de un infortunio surtido intempestivamente o como resultado de errores en los estudios de factibilidad que la entidad contratante está en deber de realizar previo a la contratación.

Los principios generales del derecho y los propios de la contratación, en armonía con las disposiciones legales de la contratación, garantizan al contratista el derecho a recibir el valor intrínseco de la remuneración pactada,³ la que puede ser afectada por causas ajenas e imputables a las partes, como cuando la entidad contratante en ejercicio de la potestad del ius variandi altera la ecuación contractual.⁴

El equilibrio económico y financiero del contrato se fundamenta en el principio de reciprocidad de prestaciones, fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa. Este marco jurídico pone límite en el derecho público al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante del Estado, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista.⁵

El equilibrio económico y financiero del contrato, conforme a los alcances y desarrollo actual, se le tiene como la relación de equivalencia entre cargas y prestaciones a las que se comprometen inicialmente las partes en un contrato, bien al momento de ofertar o bien al momento de contratar, equivalencia que puede ser alterada por circunstancias ajenas a las partes o imputables a éstas, como cuando el ente contratante hace uso debido de las cláusulas excepcionales al derecho común.⁶

El desajuste financiero entre prestaciones, derechos y obligaciones desde el mismo momento de la oferta hasta la culminación de la ejecución del contrato constituye per se desequilibrio contractual, no necesariamente con derecho a su restablecimiento. El simple rompimiento de las condiciones surtidas al momento de ofertar o de contratar, según el caso, no da lugar al derecho al restablecimiento del contrato, entre otros, porque pesa sobre el oferente y el contratista el deber de atender los mínimos de sagacidad. Entre otras limitantes a la reclamación, tenemos que la afectación a la ecuación contractual, para otorgar derecho al restablecimiento, no debe tener su origen en riesgos previsibles. La desatención de la carga de la previsión del riesgo se ha prestado para abusos, lo que ha motivado que el legislador exija, entre otros, incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación, cuantificación y asignación de los riesgos previsibles,⁷ cuya revisión involucra de manera conjunta al ente convocante y a los interesados en participar en la convocatoria pública, bien por vías de la oportunidad que tiene cualquier interesado de formular observaciones a los prepliegos de condiciones, o en la audiencia de asignación de riesgos⁸ o formulando observaciones. Con esta innovación, se pretende que el “colaborador de la administración” acuda en su ayuda desde la concepción misma del negocio, pero, además, que, ante la existencia de pliegos débiles, el contratista no guarde silencio con el propósito de efectuar reclamaciones posteriores (Suárez, 2009).

Todo contrato lleva implícito cierto riesgo y ventura del contratista, pero eso no implica que debe desconocerse el derecho a que se restablezcan sus expectativas. Todo contrato debe incluir, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige (García de Enterría y Fernández, 1993).

Luego de presentada la oferta, o de contratar, eventualmente surgen circunstancias no previsibles, de las que no hubo sospecha alguna al ofertar o contratar, según sea, por tanto la transacción no podía referirse a lo que no había hecho parte del pacto, “lo que implica una importante interpretación de la voluntad de los contratantes, pero también una delimitación de la misma sobre lo que con base en circunstancias del acto podía razonablemente considerarse realizado” (Tafaro, 2003).

El restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato se sustenta en el principio de justicia conmutativa, lo que supone igualdad o equilibrio entre derechos y obligaciones del particular, una equivalencia por la que no se podrá sacrificar el interés particular en aras del interés público sin que aquél haya sido previamente resarcido (Dromi, 1996). Garantizar las equivalencias contractuales referidas constituye atención al principio de equivalencia honesta y, en general, al de la buena fe, que garantiza el resultado económico que las partes en el contrato tuvieron en cuenta al momento de ofertar o de contratar, según el caso, de manera que “la mayor onerosidad sobreviniente que por cualquier causa recayere sobre la prestación a su cargo, haciéndola más gravosa, debe ser remedida por la administración”.⁹

No toda causa necesariamente amerita el derecho a restablecer la condición que hace más onerosa la ejecución del contrato. Reiteradamente la jurisprudencia colombiana ha citado elementos como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato.¹⁰ No da lugar al restablecimiento de la ecuación contractual alteraciones que caen en el alea normal de toda negociación,¹¹ ni dentro del ámbito de la previsibilidad, y si es anormal tendrá que demostrarlo.¹² El comportamiento típico de precios de insumos, mano de obra, entre otros, le permite al contratista prever un margen normal de alteración futura que al tener en cuenta le garantiza la preservación de las expectativas que tiene al momento de ofertar o de contratar. Para ello, es común incluir en la oferta el ítem AIU (administración, imprevistos y utilidad), en consecuencia, de presentarse alteración de la ecuación contractual dentro del rango porcentual de imprevistos no da derecho al restablecimiento, salvo que pruebe que con otros imprevistos se agotó o que la partida prevista ha sido insuficiente. Aceptar el pago sin descontar lo asegurado para imprevistos equivale a reparar doble vez la alteración contractual.

La previsibilidad impone al contratista, al momento de suscribir un contrato adicional, revisar las implicaciones económicas de tal decisión de prórroga, por cuanto con posterioridad a la suscripción del mismo no es de recibo jurídico alegar la ocurrencia de un desequilibrio económico contractual, argumentando que en el adicional no se ajustaron las condiciones pactadas en el contrato principal.

2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

En Colombia, como en Francia, el tema de la responsabilidad del Estado por daño antijurídico debe su desarrollo a la jurisprudencia. La Constitución de 1991 por primera vez consagra la responsabilidad del Estado, sin que ello signifique que nace a partir de este precepto. Jurisprudencialmente tenemos como referencia la sentencia del 22 de octubre de 1896 de la Corte Suprema de Justicia, al precisar que si bien las entidades estatales, en su condición de personas jurídicas, no eran penalmente responsables por los daños que ocasionaran, sí están obligadas objetivamente a las reparaciones civiles por los perjuicios que resultaren de una conducta punible imputable a los funcionarios públicos (Gaceta Judicial, p. 56).

Legislativamente tenemos como referente del inicio del proceso legislativo en materia de responsabilidad estatal la Ley 167 de 1941, que otorga competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias que se promuevan contra el Estado. La Corte Constitucional, al referirse a este tema, expuso que al margen de establecer el imperativo jurídico de la responsabilidad estatal, consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y omisiones de los entes públicos y, por tanto, se proyecta indistintamente en el ámbito precontractual, contractual y extraco...

Índice

• Cubierta
• Portadilla
• Portada
• Créditos
• AUTORES
• CONTENIDO
• PRESENTACIÓN
• A PROPÓSITO DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA
• CONTROL DISCIPLINARIO ¿INCONTROLABLE?
• EL CONTROL AMBIENTAL SOBRE LA ACTIVIDAD MINERA LEGAL EN COLOMBIA
• CONTROL DEL CONSUMO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: REGULACIÓN TARIFARIA Y ESTRATIFICACIÓN, MECANISMOS PARA LA FOCALIZACIÓN DE LOS SUBSIDIOS
• CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD: DE LA CRÍTICA SOBRE SU LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA A LA CONSTRUCCIÓN DE NUEVAS FORMAS DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA
• EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
• EL CONTROL POLÍTICO EN CONCEJOS Y ASAMBLEAS. IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE CONTROLES Y CONTRAPESOS EN EL NIVEL LOCAL