El discreto placer del positivismo juridico

Pierluigi Chiassoni, María Angélica Moreno, Alejandro Calzetta

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2016
• ISBN:
  9789587726732
• Categoría: Law
• Categoría: Law Theory & Practice

Escribir sobre positivismo jurídico puede parecer, hoy en día, un sinsentido anacrónico.Según la opinión de autores influyentes, estaríamos, pues, en una estación, en el desarrollo incesante de la cultura jurídica, donde el positivismo ya habría agotado su función.El agotamiento sería el resultado conspirador de tres factores.En primer lugar, la decrepitud, que deshace todas las cosas, materiales y espirituales.En segundo lugar, la "renovación interior", en la forma de un giro palingenésico que algunos de los positivistas contemporáneos han dado hacia una novedosa pero al mismo tiempo antiquísima, y en mi opinión equivocada jurisprudencia esencialista.En tercer lugar, y principalmente, los golpes despiadados de competidores poderosísimos -píénsese en el interpretacionismo (interpretivism) y en el (neo )cons¬titucionalismo principialista los cuales han hecho del "no-positivismo", o bien del "post-positivismo", su bandera de batalla.

NOTAS

POSITIVISMO EPISTEMOLÓGICO: “UNA CUESTIÓN DE MÉTODO”

¹ Para las filosofías adscribibles a la categoría historiográfica del positivismo ideológico, la tesis ‘no existe más derecho que el derecho positivo’ tendría «la función prescriptiva de indicar aquello que debe ser objeto de obediencia (incondicional) por parte de los asociados, y de servicio fiel, según los respectivos roles institucionales, por parte de los jueces y los juristas». Mientras que para las filosofías adscribibles a la categoría historiográfica del positivismo epistemológico, la tesis ’no existe más derecho que el derecho positivo’ tiene la función prescriptiva de determinar el objeto de estudio (y, entonces, no está relacionada con ninguna doctrina sobre la obediencia del derecho positivo, en cuanto problema que se sitúa en el terreno de la política del derecho).

² Críticas que Chiassoni analiza (§ 7) y sintetiza en que, según Dworkin, el positivismo hartiano «(1) no tiene la capacidad de identificar los principios como componentes del derecho junto con las reglas; (2) no tiene, por lo tanto, la capacidad de explicar cómo los principios puedan ser “vinculantes” en las decisiones judiciales, no siendo parte del derecho; (3) no tiene la capacidad de explicar los “desacuerdos teóricos” entre juristas, es decir, los desacuerdos relativos a las “bases” o “fuentes del derecho” («grounds of law»), que son las condiciones de “verdad” o “corrección” de las proposiciones de derecho, admitiendo solamente desacuerdos factuales; (4) adopta una concepción de la discrecionalidad judicial, como creación de derecho nuevo con base en parámetros extrajurídicos, que no solamente contrasta con la práctica del derecho así como aparece a cualquier “participante” (juez, abogado, jurista, etc.), sino que pugna también con principios consolidados de “nuestras” organizaciones jurídicas como el principio de irretroactividad, el principio de legalidad de la jurisdicción, el principio democrático (la producción del derecho nuevo le corresponde a asambleas parlamentarias democráticamente elegidas)».

³ Para la crítica contra el iusnaturalismo elaborada por Hans Kelsen véase infra, cap. III: Kelsen y el iusnaturalismo, y para las réplicas de EDGAR BODENHEIMER y (desde la perspectiva de la ‘nueva teoría del derecho natural’) de ROBERT P. GEORGE, véase, específicamente, §§ 6-7.

⁴ CHIASSONI dedica todo un parágrafo (§ 10) a replicar el, llamado por él, «dilema de Finnis»: «o bien el positivismo jurídico es coherente con su postulado meta-teórico fundamental (el postulado de la descriptividad); pero en tal caso proporciona una teoría del derecho que es redundante y, en su conjunto, sospechosa; o bien el positivismo jurídico proporciona una teoría del derecho no-redundante; pero en tal caso se trata de una teoría que es incoherente con su postulado meta-teórico fundamental». El lector encontrará la crítica de CHIASSONI a este dilema mediante la formulación de sendas réplicas a las críticas de FINNIS; estas últimas formuladas por CHIASSONI en una serie de cuatro aserciones.

⁵ Ante las críticas de ALEXY contra los conceptos de derecho iuspositivista y su sugerencia de adoptar un concepto de derecho no-positivista, CHIASSONI formula (§ 11.1.) tres (ulteriores) argumentos dirigidos a desvirtuar la tesis alexiana de la conexión necesaria, conceptual, entre derecho y moral y su respectivo argumento de la pretensión necesaria de corrección: un «argumento parasitario»; «un argumento alexyano»; «un argumento del convencionalismo conceptual».

⁶ Precisa CHIASSONI que las críticas post-positivistas de ATIENZA y RUIZ MANERO contra el iuspositivismo (neo)analítico están dirigidas contra la adhesión, por parte del positivismo jurídico, a tres posturas específicas: el Descriptivismo; el Normativismo; la Concepción del derecho como sistema. A cada una de estas críticas CHIASSONI formula las respectivas réplicas (§ 11.2).

⁷ En su análisis sobre ambos conjuntos de teorías (§§ 8-9) -también, obviamente, en consideración a la respuesta de HART en el Postscript a The Concept of Law (donde HART se inscribe en un, llamado por él, ‘positivismo suave’)- CHIASSONI termina por identificar (agrupar) dos conjuntos de posiciones: «En el campo del “positivismo jurídico” de matriz hartiana, como lo he tratado de reconstruir aquí sin ninguna pretensión de completitud, es oportuno distinguir, en conclusión, dos conjuntos de posiciones. Por un lado, está el positivismo post-hartiano, ejemplificado por el positivismo incluyente extremo -que es, como se ha visto, una forma de interpretacionismo. Por el otro, está el positivismo hartiano: en las tres variantes -que no pretenden ser exhaustivas- del positivismo excluyente estándar, del positivismo incluyente estándar y del positivismo incluyente crítico [‘positivismo suave’, en los términos de Hart]».

⁸ Al positivismo esencialista, CHIASSONI dedica una crítica en el § 6, tomando en consideración el trabajo de JULIE DICKSON, a quien considera como una representante paradigmática de esta forma de positivismo. También, sobre el positivismo esencialista, véase infra, cap. VI: Algunos argumentos para una crítica del positivismo esencialista.

⁹ En relación con el problema de los componentes, CHIASSONI, entre otras cosas, identifica la teoría del ordenamiento jurídico benthamiano como una teoría realista y no-reduccionista.

¹⁰ En relación con el problema de la existencia del ordenamiento jurídico (entrada y permanencia), CHIASSONI, entre otras cosas, desestima la crítica de RAZ en relación con el problema que se presentaría cuando BENTHAM propuso una teoría sobre la divisibilidad y limitabilidad de la soberanía.

¹¹ En relación con el problema de la identidad del ordenamiento jurídico, particularmente en relación con los criterios de macro-identidad, CHIASSONI, entre otras cosas, muestra cómo para BENTHAM, efectivamente, la identidad de un ordenamiento jurídico depende (bajo la perspectiva del positivismo contemporáneo) de una norma suprema o maestra, específicamente, una teoría sobre la identidad del ordenamiento jurídico que podría ser adscrita, no a la t...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADILLA
• PORTADA
• CRÉDITOS
• DEDICATORIA
• CONTENIDO
• POSITIVISMO EPISTEMOLÓGICO: “UNA CUESTIÓN DE MÉTODO”
• PREFACIO
• I. POSITIVISMO JURÍDICO: UNA INVESTIGACIÓN ANALÍTICA
• II. BENTHAM. TEÓRICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
• III. KELSEN Y EL IUSNATURALISMO
• IV. EL MÉTODO DE LA TEORÍA DEL DERECHO SEGÚN HART
• V. TARELLO Y LA DESMITIFICACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
• VI. ALGUNOS ARGUMENTOS PARA UNA CRÍTICA DEL POSITIVISMO ESENCIALISTA
• BIBLIOGRAFÍA
• NOTAS