La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación objetiva

Jakobs Günther

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2001
• ISBN:
  9789587105209
• Categoría: Psychology
• Categoría: Developmental Psychology

Jakobs se concentra en la cuestión de la autoría mediata cuando el instrumento está incurso en un error y toma como presupuestas las cuestiones de detalle de la imputación en el ámbito de la participación accesoria. Inicia su reflexión con los supuestos en los que la persona que lleva a cabo la ejecución yerra acerca de la realización del tipo o, en los casos de identidad de la persona que yerra, acerca de las consecuencias autolesivas de un comportamiento.

I. EL CONTENIDO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Si se pretende que el Derecho penal sea una empresa racional, el hecho y la pena han de desarrollarse en el mismo plano. Por ejemplo, en el marco de una concepción preventivo -especial, definiendo el hecho como lesión de un bien y la pena como protección frente a la reincidencia, o, en una concepción de prevención general negativa, definiendo el hecho como mal ejemplo para el colectivo y la pena como intimidación de ese colectivo. De acuerdo con la perspectiva que aquí se defiende, esto es, la teoría de la prevención general positiva -cuya fundamentación no puede realizarse en este marco-, el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es la confirmación de la vigencia de la norma. En este sentido, por ejemplo, el autor de un homicidio expresa a través de su hecho que no hay que respetar la norma contra el homicidio; con la pena, sin embargo, se declara que esa expresión carece de relevancia, que la norma sigue vigente.

Si, por lo tanto, lo decisivo no es la secuencia externa del hecho y pena, sino la relación que existe entre ambas en el plano de la comunicación, relación similar a la que existe entre afirmación y contestación, deben existir -más allá de la constatación de los hechos exteriores- reglas sobre cuya base se pueda determinar el sentido de un hecho. En este sentido, y utilizando un ejemplo, la tentativa de matar a otro de un disparo tiene el sentido de un intento de homicidio, mientras que el intento de matar mediante oraciones no se entiende como proyecto en ese sentido. Entre las reglas en virtud de las cuales se decide en Derecho penal cuándo una conducta tiene el sentido de ser normal y cuándo el sentido de un hecho malo también están las reglas de la imputación objetiva. Explicaré brevemente ambos conceptos, "objetiva" e "imputación".

Siempre existe un cúmulo de elementos que llevan a que tenga lugar una perturbación social. Estas razones pueden ser atribuidas al autor, a la víctima o a terceros, o su rastro puede perderse de modo difuso en la sociedad o en la naturaleza. Al realizarse la imputación, una de las razones (o varias razones) se define como determinante, explicando de este modo que surgiese la perturbación. Si se considera que la razón determinante viene dada por el comportamiento defectuoso de una persona se estará produciendo una imputación a esa persona. En este sentido, la muerte de una persona puede serle imputada a aquel que ha disparado sobre ella, o a otro que hizo creer a quien tenía el arma en la mano que no estaba cargada, o a la víctima misma, si lo que sucedió es que ésta entró de improviso en el campo de tiro de alguien que estaba practicando tiro deportivo. Finalmente, también puede ocurrir que quede excluida la imputación a una persona; en tal caso, lo sucedido se define como infortunio y queda explicado de ese modo; en este sentido, entonces podría hablarse de una imputación a la naturaleza.

Esta imputación es objetiva porque para la valoración de la situación típica no son decisivas las opiniones individuales del autor, de la víctima o del tercero acerca del significado del comportamiento, sino que lo decisivo está en lo que una persona racional en el rol respectivo tomaría como significado. Ciertamente, este estándar no es objeto de garantía jurídico-penal per se: la cuestión acerca de si el hecho de no haber alcanzado ese estándar genera responsabilidad, o, por el contrario, puede ser reconducido, exonerando al sujeto, a ciertos defectos individuales que se consideran indisponibles, es una cuestión que ha de decidirse en los siguientes niveles de imputación (configurando esa situación individual el objeto de valoración, mientras que la valoración, de nuevo, se realiza en un juicio objetivo).

Puede decirse en la actualidad que las reglas de la imputación objetiva, en virtud de las cuales se determina el significado de un comportamiento, están ampliamente reconocidas. Especialmente, está fuera de toda discusión respecto de los delitos imprudentes -y debería estarlo también respecto de los delitos dolosos- que un comportamiento realizado en el marco de un riesgo permitido no tiene un significado contrario a la norma, mientras que sí lo tiene cuando ese comportamiento ya no está cubierto por un riesgo permitido. Sin embargo, hay una mayor discusión sobre la imputación objetiva cuando varias personas intervienen conjuntamente, de modo final o no final. En todo caso, cabe constatar que en lo que se refiere a la participación accesoria -se trate de coautoría o de participación- cada vez son más las voces que sostienen que el comportamiento de participación no debe componerse con retazos de causalidad y del lado subjetivo, sino que debe tener en su contenido el significado objetivo -y, por tanto, independiente de la opinión del partícipe y de la del autor principal- de constituir un favorecimiento del delito. Quien, por ejemplo, satisface una deuda dineraria siendo consciente de que el acreedor invertirá inmediatamente la suma en la ejecución de un delito, y ello de hecho sucede, no participa en el delito, a pesar de concurrir relación de causalidad y conocimiento. Pues el nexo entre su conducta -es decir, el pago de una deuda- y el comportamiento delictivo existe únicamente por razón de la voluntad del acreedor (puede que a ello se sume la voluntad del deudor, pero tampoco la voluntad bilateral genera un sentido objetivo), pero no forma parte del significado objetivo del comportamiento; éste, por el contrario, se agota en ser el pago de una deuda.

En lo que sigue, tomaré como presupuestas las cuestiones de detalle de la imputación en el ámbito de la participación accesoria; he tenido recientemente ocasión de referirme a ello en una publicación en Colombia (G. Jakobs, La imputación objetiva en Derecho penal, Bogotá, 1994, capítulo III: La imputación objetiva en la participación. Accesoriedad y prohibición de regreso, pp. 61 y ss.) y me remito a lo allí expuesto. A continuación, me concentraré en la cuestión de la autoría mediata cuando el instrumento está incurso en un error. Comenzaré con los supuestos en los que la persona que lleva a cabo la ejecución yerra acerca de la realización del tipo o -en los casos de identidad de la persona que yerra y víctima- acerca de las consecuencias autolesivas de un comportamiento. Por lo tanto, en primer lugar, nos encontramos ante un instrumento no doloso o -puesto que en el caso de la autolesión queda excluida desde un principio la concurrencia de dolo típico- un instrumento cuasi-no doloso.

II. ERROR DE TIPO Y SITUACIONES SIMILARES

A. Concepto de error

Comenzaré exponiendo qué es lo que aquí se entiende por error. Ciertamente, el desconocimiento inevitable de la realización del tipo o del injusto constituye un error; en lo que sigue, se intentará demostrar que en algunos supuestos, de lo que se trata es incluso de la exclusión de la imputación objetiva, es decir, que el desconocimiento ni siquiera resulta relevante. Más difícil resulta tomar una decisión acerca del ámbito de lo evitable. La solución más adecuada sería la de tratar cualquier clase de desconocimiento que dé lugar a exoneración total o parcial como error al menos parcial. De este modo, quedaría excluido aquel desconocimiento que no exonera, derivado, por ejemplo, de indiferencia. También cabe proceder así en el campo del desconocimiento del injusto: conforme al Derecho penal alemán, el mero hecho del desconocimiento no exonera por sí mismo, sino que el criterio decisivo está en las razones de ese desconocimiento (§ 17, inciso 2° StGB){*}. Por lo tanto, la Ley reconoce que un desconocimiento del injusto fundado en indiferencia no afecta a la responsabilidad. Sin embargo, la situación es distinta cuando se trata del desconocimiento del tipo. En este ámbito, la Ley sigue anclada en una distinción psicolo- gizante, lo que significa que el desconocimiento del tipo derivado de indiferencia tiene el efecto de exonerar ya por el mero hecho de concurrir ese desconocimiento. Si a pesar de este defecto del Derecho positivo los supuestos de desconocimiento del tipo por indiferencia no se trataran como errores, en los casos en los que se produce una colaboración con un autor de estas características quedaría excluida -al no concurrir, precisamente, error- la autoría mediata; sin embargo, también habría que excluir la concurrencia de una participación accesoria, ya que ésta tiene como presupuesto en el Derecho penal alemán la existencia de un hecho principal doloso (sin conocimiento positivo, y, por lo tanto, también en los casos de indiferencia irreflexiva del autor principal, no cabe participación accesoria, §§ 25, párrafo 2°, 26, 27, párrafo 1° StGB{†}). Por lo tanto, los supuestos de desconocimiento por indiferencia frente al tipo habrán de ser tratados conforme al Derecho alemán como casos de ficción de error, aunque en la medición de pena deberá tenerse en cuenta que bajo el nomen de la autoría mediata se están tratando casos que desde el punto de vista material son de participación. Sin embargo, en los supuestos de autolesión del instrumento, por otra parte, puede conectarse de nuevo directamente con la situación material: el hecho de que la provocación a una autolesión realizada con indiferencia frente al tipo quede impune no abre -a diferencia de lo que sucedería en el ámbito de la provocación a una heterolesión ejecutada con indiferencia frente al tipo- una laguna. El requisito de dolo para el hecho principal en la participación accesoria también tiene efectos negativos en los supuestos de errores que no están motivados por indiferencia; pues tiene como consecuencia que el elemento de participación (el error del otro es evitable) que aparece junto a la autoría mediata (el otro yerra) no puede ser aprehendido correctamente, sino que queda confundido como elemento de la autoría mediata.

B. Riesgo permitido

En el ámbito de la autoría mediata falta aún un tratamiento exacto de la imputación objetiva. Ciertamente, en determinadas cuestiones, el traslado de conceptos no es en absoluto problemático: probablemente nadie pondrá en duda que ha de quedar excluida la imputación cuando el comportamiento del hombre de atrás quede dentro del riesgo permitido. Por decirlo con un ejemplo: si el propietario de un hotel hace creer a uno de sus huéspedes que la habitación al lado de la suya está vacía, cuando en realidad está ocupada, y el huésped, en la creencia de que no hay nadie en la habitación contigua, convierte la pared en un colador con un arma de fuego; el propietario del hotel, a pesar de su mentira, no ha creado un riesgo de entidad relevante (excluyendo situaciones especiales que posiblemente sean comunes en las películas del Oeste), y por ello su comportamiento no tiene el significado de una conducta homicida.

En el ejemplo enunciado, lo decisivo es si el sujeto que yerra pone en marcha el curso lesivo inducido por el error.

Pero también a la hora de analizar la cuestión acerca de si siquiera se ha producido un error, probablemente esté fuera de discusión la necesidad de tener en cuenta el riesgo permitido. También sobre este punto un ejemplo: si alguien cede un vehículo a un conductor irreprochable hasta ese momento y que tiene permiso de conducción, no se le imputará a aquel que éste produzca algun daño con el vehículo a causa de una repentina alteración de sus facultades mentales debida a la edad; pues la expectativa de que no se produjera un defecto intelectivo se mantenía dentro del riesgo permitido.

C. Competencia por comportamiento ajeno aquejado de error

1. Principio

Cuando la probabilidad de que el otro sujeto resulte ser un instrumento inmerso en un error y que como tal vaya a desencadenar un curso lesivo supere la medida que debe estar permitida en cualquier situación vital, parece a primera vista que siempre será necesario tener en cuenta este hecho. Pero la cuestión no es tan sencilla. Pues el contacto diario entre lo seres humanos sólo funciona si éstos se tratan mutuamente como personas, esto es, como portadores de determinados roles, lo que significa que en principio es asunto de cada uno procurarse la competencia para cumplir con sus respectivos cometidos. Si no concurre un elemento adicional, un error es un defecto de quien yerra. Dicho de otro modo: quien espera de los demás personalidad, ha de procurarse a su vez personalidad. Un ejemplo: quien presta a otro un martillo, y éste, al clavar un clavo para colgar un cuadro, se golpea en el dedo y además alcanza al cuadro - cuyo propietario a su vez es otro-, no es autor mediato a través de un instrumento que se autolesiona y que destruye cosas ajenas por error (aunque partamos de que el error no deriva de una indiferencia frente a los hechos por parte de quien usa el martillo), sino que ha ejecutado un acto socialmente adecuado -aunque viese venir lo que iba a suceder-, cuyas consecuencias en nada le atañen, sino que son asunto de quien usa el martillo.

Ciertamente, esta solución de momento no es más que una intuición, pero puede ser fácilmente fundamentada: cuando las personas mantienen contactos cotidianos, ni se vinculan a toda la esfera de la otra persona, ni introducen en el contacto, por su parte, la totalidad de la suya, sino que lo que hay de común se agota en un sector delimitado con mayor o menor claridad, es decir, queda limitado a los roles en los que entablan relación; en todo caso, lo común no lo abarca todo. De lo contrario, sería sencillamente imposible la interacción cotidiana: el comprador debería tener en cuenta la religión del vendedor, el abogado que asesora a un empresario debería preocuparse de las aficiones de éste. Dicho brevemente, se produciría una situación que habría que denominar coagulación social: la orientación recíproca hacia los demás absorbería todas las fuerzas, y al final, al alcanzar una interpenetración mutua completa, ya nada sucedería, pues todos serían iguales a todos. A modo de ejemplo: quien responde a un mero conocido a la pregunta cotidiana de cómo está relatándole realmente los altibajos de sus vivencias subjetivas, rápidamente se dará cuenta de que ha quebrantado su rol, pues vincula a quien ha planteado la cuestión con mayor densidad de lo que permite una relación de meros conocidos.

Probablemente, estas reflexiones no necesitan de una exposición más amplia. Constituyen la llave para la comprensión de la imputación objetiva en los casos de confluencia de varias personas, es decir, en la participación accesoria, o, en lo que aquí interesa, en la autoría mediata: en el marco de un contacto social no se genera una comunidad total, sino sólo parcial, limitada a determinado ámbito. Refiriendo esto a los errores del otro, ello significa que ha de fundamentarse que sea necesario tenerlos en cuenta, es decir, que debe constatarse una competencia del hombre de atrás respecto del comportamiento erróneo del otro.

De este modo, se ha alcanzado una conclusión provisional: el hombre de atrás sólo responderá de un comportamiento de otro que actúa por error en caso de que concurra competencia. Pero, ¿cuándo existe tal competencia? Puesto que se trata del comportamiento de una persona que actúa por error, cabe pensar en dos fundamentaciones (que son acumulables y de hecho concurren con frecuencia conjuntamente en un mismo supuesto): en primer lugar, puede suceder que la relación del hombre de atrás hacia el comportamiento del otro tenga como consecuencia que sea cometido de aquel tener en cuenta el error de éste. En segundo lugar, puede que sea su relación con el error del otro lo que dé lugar a su obligación de considerar el comportamiento de éste.

2. Competencia primaria por el comportamiento

En la primera de las vías enunciadas, que conduce al error a través del comportamiento, el hombre de atrás no realiza una prestación neutral cualquiera, una prestación socialmente adecuada de las que se pueden obtener y ofrecer legalmente en cualquier contexto, sino que hace algo que fomenta de modo específico aquel comportamiento acerca de cuyas consecuencias negativas el otro yerra, por lo que el hombre de atrás no puede ser distanciado de este comportamiento. Por consiguiente, se comporta de tal manera que en cuanto el otro actúe de modo delictivo, el hombre de atrás estará participando en ese delito, sea como coautor, inductor o cómplice. Ahora bien, aquí lo que interesa es la responsabilidad del hombre de atrás precisamente en los supuestos en los que el otro no actúa de modo delictivo, al estar inmerso en un error, y este error no atañe directamente al hombre de atrás. Sin embargo, sigue siendo competente, desde luego, por el favorecimiento del comportamiento que desencadena el daño, y cuando ese comportamiento sea el de una persona que actúa por error, la competencia por el comportamiento obliga al hombre de atrás a tener en cuenta la cualidad de tal comportamiento como conducta realizada por error. Dicho de otro modo: un error que per se es asunto de quien yerra se convierte también en asunto del hombre de atrás cuando éste entra en el contexto específico del comportamiento del otro, condicionado por el error. Un ejemplo: se le comunica a un tirador que la línea de tiro está libre de obstáculos, lo que -sin que el tirador pueda percibirlo- no es cierto; la persona encargada de administrar y entregar las armas dispone de indicios que indican que la suposición de ausencia de obstáculos es errónea; a pesar de ello, hace entrega del arma al tirador, lo que, conforme a las reglas acordadas, sólo es admisible en el momento inmediatamente anterior a disparar; una persona resulta lesionada. El encargado de las armas ha hecho posible de modo específico el disparo (ese es el significado objetivo de la entrega del arma en el contexto descrito); por ello, el error del tirador se convierte también en asunto suyo. Sin embargo, la cuestión sería distinta si alguien hubiera averiguado para el tirador, que sin esta información no hubiera proseguido, la puntuacion de su anterior disparo; también este comportamiento causa el siguiente disparo (el tirador se habría negado a seguir sin conocer el dato), pero no significa nada en relación con el disparo siguiente, sino que deja abierto -también en el contexto descrito- lo que ocurra a continuación.

Dicho brevemente: una aportación que constituiría participación en el hecho de un sujeto responsable, fundamenta una autoría mediata cuando el otro no es responsable (y ello es previsible con un grado de probabilidad que se sitúa fuera del riesgo permitido, cfr., supra II B). Si se contrapone al comportamiento responsable una conducta no responsable en cuanto comportamiento natural desde la perspectiva jurídico-penal, se alcanza una conclusión que es prácticamente trivial: aquello que constituye participación en cuanto favorecimiento de un comportamiento responsable, pasa a ser ejecución propia del hecho cuando supone el manejo de elementos de la naturaleza.

3. Competencia primaria por el error

La segunda vía de fundamentación discurre en sentido opuesto: es a través de la competencia por el error del otro como se llega a la competencia por el comportamiento de éste. Ha de subrayarse de nuevo que el mero hecho de la existencia de un error de quien ejecuta no constit...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• I. EL CONTENIDO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
• II. ERROR DE TIPO Y SITUACIONES SIMILARES
• III. ERROR SOBRE EL INJUSTO
• IV. ERROR SOBRE EL CONTEXTO DE COMPORTAMIENTO, ESPECIALMENTE EN CASOS DE AUTOLESIÓN
• V. IRRELEVANCIA DEL LADO SUBJETIVO DEL AUTOR MEDIATO
• VI. OBSERVACIONES SOBRE LA BIBLIOGRAFÍA