Ciencia del derecho: Técnica o humanística

Jakobs Günther

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2001
• ISBN:
  9789587105179
• Categoría: Política y relaciones internacionales
• Categoría: Historia y teoría política

Jakobs aborda en esta obra el problema de la autodescripción de la ciencia del Derecho como humanística debido a la connotación positiva del adjetivo. Para el autor no pueden formularse contenidos humanísticos inamovibles en la ciencia del Derecho debido a que el Derecho moderno es un Derecho positivo. Sin embargo, opina que cuando la ciencia del Derecho forma a la sociedad en la comprensión del mismo y de ella misma, deja de ser una mera técnica jurídica para convertirse en una disciplina humanística.

I. FORMACIÓN

Al plantearse la cuestión del estado de desarrollo de una ciencia, se produce una situación similar a la existente cuando se trata de la cuestión acerca del estadio de desarrollo -o, hablando en términos modernos, de la identidad- de un ser humano, en el sentido de que deben separarse claramente aquellas respuestas que ofrecen una autodescripción de aquellas otras respuestas dadas por una persona ajena a lo cuestionado. La ciencia del Derecho seguirá apareciendo como disciplina humanística en su autodescripción mientras el adjetivo "humanístico" tenga una connotación positiva frente al adjetivo "técnico". Pues ¿quién se describe a sí mismo como falto de valores morales?

Pero si se plantea a personas ajenas a la disciplina la pregunta de qué es lo que esperan de la ciencia del Derecho, la situación es otra. Piénsese, por ejemplo, en jóvenes estudiantes: aún están fuera, pero al parecer han reflexionado algo sobre la ciencia del Derecho, ya que se han decidido a emprender su estudio. ¿Por qué estudian Derecho? Incluso en el caso de los estudiantes con dotes superiores a la media, la motivación de comprender a la sociedad a través de su estructura garantizada formalmente desempeña un papel muy secundario. Por el contrario, lo que les importa es adquirir dentro del ámbito del Derecho -que no es sometido a reflexión- ciertas habilidades, para obtener con ayuda de éstas una parte de la felicidad, no para obtener una comprensión de la sociedad. Dicho de otro modo: los estudiantes no tienen la expectativa de ser ilustrados acerca de la naturaleza del Leviatán, sino acerca de cuál es el trato más habilidoso con él, no esperan ciencia, sino técnica, conocimientos acerca de cómo funcionan las cosas.

Con lo antes dicho no pretendo formular un reproche, sino una descripción. Después de las perversiones del Derecho ocurridas en Alemania durante la época nacionalsocialista y de los experimentos socialistas en la República Democrática Alemana, incluso resulta positivo que frente al Derecho se adopte una actitud exenta de ilusiones -pues para cualquier otra actitud, el Derecho, junto con su ciencia, ha sido de manera demasiado evidente comparsa de la política-. Por otra parte, en todas las demás disciplinas universitarias que ofrecen una formación dirigida hacia una determinada meta profesional más o menos delineada, las esperanzas de los estudiantes también se dirigen ante todo a la obtención, con el menor esfuerzo posible, de aptitudes idóneas para el mundo profesional.

Aún antes de la segunda Guerra mundial, la situación era predominantemente distinta; las expectativas dirigidas a una persona con formación académica se referían, ante todo, a la obtención de una cultura más o menos global; ésta era condición para ser admitido en una determinada clase social. La formación no sólo era profesional -para muchos, incluso, no tenía nada que ver con la formación profesional-, sino que también o sólo estaba destinada a proporcionar determinada cultura. Pero las personas con formación académica ya no integran una clase social, sino tan sólo un grupo, caracterizado por una formación difícil y larga, más exactamente, por una formación especializada. Con ello se corresponde el hecho de que el Estado actualmente empuje de modo cada vez más abierto a las universidades a limitarse -en aquellas disciplinas en las que la investigación no produce conocimientos transferibles a la economía- a ofrecer sólo una formación técnica, ello con consecuencias evidentes y negativas sobre la libertad de enseñanza y de estudio. La señal externa de este camino desde la formación cultural hacia la formación profesional es el fenómeno de la escolarización de la enseñanza universitaria. El lugar de la persona que se forma a sí misma en "soledad y libertad" lo ocupa la persona que ha de ser formada{1}. Puede lamentarse esta situación, y también puede intentarse generar la necesidad social de una formación amplia, y si este intento tuviera éxito, lo humanístico volverá a ser parte de las disciplinas mismas o atributo necesario de las personas que hayan cursado estudios. Antes de que se lleven a buen puerto estos esfuerzos, sobran todos los demás intentos, pues el contenido de las ciencias no lo determina una concepción acerca de la cultura que pudiera ser aislada del estadio de desarrollo intelectual de una época, sino que es precisamente ese estadio lo que determina a aquél. Por lo tanto, de lo que se trata es de la ciencia del Derecho misma en cuanto disciplina humanística, y si se constatara que su contenido es humanístico, también lo será per se la formación; si, por el contrario, no resultara posible demostrar tal carácter humanístico de la ciencia del Derecho, tampoco la formación tendrá nada que ver con él.

II. CIENCIA

Abordaré ahora específicamente el tema que me ocupa: tres conceptos utilizados en el título de esta ponencia necesitan de explicación: Derecho, ciencia y humanismo.

Por ciencia entiendo el conjunto de los conocimientos ordenados en función de principios; para ello, el principio ordenador no debe entenderse como aditamento externo del conocimiento, sino como esquema de interpretación dentro del cual los datos -que de otro modo estarían aislados- se ordenan recíprocamente, adquiriendo sólo en ese momento el carácter de conocimiento. Por lo tanto, por ejemplo, el que la unión más corta entre dos puntos sea una línea recta o que la suma de ángulos en un triángulo sea de 180° no es un conocimiento per se, sino que sólo lo es en el contexto del mundo euclídeo y se convierte en un conocimiento parcial cuando ese esquema de interpretación queda reducido de ser un esquema universal a serlo tan sólo parcial. Todo conocimiento depende del contexto.

Ahora bien, existen diversas disciplinas -y la ciencia del Derecho sin duda alguna forma parte de ellas, probablemente junto con todas las ciencias del espíritu y también algunas disciplinas fundamentales de las ciencias naturales- en las que puede partirse simultáneamente o en una densa sucesión histórica de varios contextos sin que hubiera uno entre ellos que demostrara ser el único teóricamente correcto: en tal caso, estas ciencias coexisten o se suceden en un breve espacio de tiempo en distintas configuraciones, y la única cuestión decisiva puede ser la de determinar cuál es el contexto en el que se alcanza la mayor densidad explicativa respecto de aquellas cuestiones que se estiman urgentes en un determinado momento. Probablemente, el ejemplo más relevante en términos de historia de la ciencia de tal desarrollo paralelo de las ciencias está en la discusión medieval acerca de las universalia, pero existen más allá de éste numerosos ejemplos significativos, como, por ejemplo, en el marco de la filosofía social la discusión entre el punto de partida tradicional europeo, aristotélico, en el ámbito de la sociedad, y el moderno en el marco del individuo. La mayor cercanía de estas ciencias de contexto inseguro hacia el canon de cultura tradicional probablemente se explique en función de la imposibilidad de demostrar que tan sólo uno de los contextos es correcto: la opción en favor de un determinado modelo constituye siempre también una opción en favor de un contexto, en favor de una -hablando en términos tradicionales- cosmología, y es por ello simultáneamente una fijación del yo, una autoconfiguración de las personas que llevan a cabo la opción. Por decirlo con un ejemplo: que a la hora de buscar la definición correcta del Derecho se parta, con Tomás de Aquino, de la lex aeterna para el ser humano en cuento criatura de Dios, o con Kant del Derecho del sujeto racional y libre, o con Hobbes del miedo del ser humano ante los demás, miedo que le hace buscar refugio en el Derecho positivo de un señor poderoso, tales puntos de partida divergentes no sólo conducen a concepciones distintas en lo que se refiere al ordenamiento jurídico, sino también a un entendimiento divergente de las criaturas, sujetos, personas o seres humanos que reflexionan sobre el Derecho y respecto de los cuales el Derecho tiene vigencia. Precisamente porque el respectivo contexto en el que se explica el Derecho no está determinado de modo unívoco, sino podría ser distinto, la ciencia del tratamiento de una disciplina de contexto inseguro no sólo es transmisión de conocimientos, sino cultura en su acepción tradicional, al hacer posible una determinada y consciente actitud ante el mundo; teniendo en cuenta que ésta tan sólo se hace posible; pues por coacción se puede obtener una determinada formación técnica, pero no una determinada cultura.

III. HUMANISMO

Con lo acabado de decir llegamos al segundo de los conceptos, el de humanismo. Los studia humaniora del primer Renacimiento no sólo trataban de apartarse del dogmatismo escolástico, sino también de alcanzar -mediante el acercamiento a la Antigüedad, especialmente a la Retórica de la Antigüedad- la unidad de discurso y modo de vida, de alcanzar al ser humano de formación universal, quien en cuanto uomo universale supera las fronteras de los estamentos y en esa medida vive ya en un nuevo mundo{2}. Por lo tanto, el humanismo tiene dos lados; por un lado, la liberación del dogmatismo alienante, por otra, sin embargo, también la exigencia a la persona de hacer uso de la libertad para su perfeccionamiento. El contenido de tal perfecciona-miento -por razones de las que habrá que hablar más adelante- hoy en día ya no puede ser fijado (aunque la lectura, por ejemplo, de Cicerón, objeto de predilección de los humanistas, aún hoy sea muy enriquecedora); sin embargo, de no existir exigencia alguna, sólo quedaría la libertad de dejarse llevar.

Por ello, entiendo el humanismo como deber de la persona, unido a la pretensión de no ser objeto de tutela paternalista, de decidir por sí misma -después de una consideración suficiente de los grandes esbozos de la realidad existentes- cuál es el contexto en el que quiere llevar a cabo el intento de configurar su vida. El sujeto libre, por tanto, siempre es también el sujeto que ostenta responsabilidad. Quede dicho lo anterior sobre esta cuestión.

IV. DERECHO

El tercer concepto no lo explicaré con carácter previo; es este concepto el que me ocupará en lo que sigue.

A. Fundamentación iusnaturalista del Derecho positivo

Existen concepciones del Derecho y de la ciencia del Derecho a las que no pueden incorporarse determinaciones materiales como el humanismo. Es habitual considerar que una de estas concepciones es el positivismo jurídico, es decir, aquella teoría conforme a la cual siempre y sólo es Derecho aquello que es ordenado por una instancia competente y es llevado a la práctica en caso de necesidad con violencia. Sin embargo, en lo que se refiere a la relación entre positivismo y principios materiales, ha de llevarse a cabo una diferenciación. En una de las concepciones de mayor significación histórica, la de Thomas Hobbes, el señor, a quien corresponde de modo exclusivo la potestad legislativa, es liberado de manera tan radical de toda vinculación normativa que se ha llamado a Hobbes el apóstol del absolutismo: auctoritas, non veritas facit legem. Ciertamente, Hobbes lleva a cabo grandes esfuerzos para demostrar que el señor no usará de modo completamente arbitrario el poder recibido, pero los límites que el señor deberá por inteligencia observar no delimitan su legitimidad, sino en todo caso la efectividad de sus órdenes, que siguen siendo legítimas. La concepción halla su momento culminante en la afirmación de que sólo en el Estado puede aprenderse lo que es justo e injusto{3}, dicho de otro modo, que ello se rige exclusivamente por el Derecho positivo, con independencia de cuál sea el contenido de éste.

A pesar de todo, esta apoteosis del Derecho positivo del poder absoluto tiene un punto de partida vinculado a las condiciones de existencia de los sometidos al poder. Es la imagen pesimista de estas condiciones -adquirida en las guerras civiles inglesas del siglo XVII- la que conduce a que Hobbes prefiera la decisión del señor, desprovista de toda fundamentación, a los conflictos acerca de posibles razones. sobre todo la vanidad y el carácter pendenciero del ser humano hacen que sólo parezca posible establecer una comunidad después de un sometimiento completo. El poder absoluto del señor, por tanto, trae la paz dentro del Estado, sin la cual, precisamente en el bellum omnium contra omnes, no puede alcanzarse a la larga el bienestar.

Por lo tanto, a pesar de que el Estado no se halla vinculado por ataduras previas, de modo que Hobbes lo puede llamar Leviatán, se afirma que -no en cada caso singular, pero sí en una consideración global- éste es más ventajoso para los sometidos que si se encontrara vinculado. Pues en los conflictos de la época, cargados de guerras civiles, en opinión de Hobbes parece ser el mal menor frente a la continuación de la actitud guerrera el hecho de tener que doblegarse frente a una decisión autoritaria. Con independencia de cuál sea la decisión, lo principal es que esa decisión se tome. Tal actitud no necesariamente ha de ser entendida en términos de nihilismo valorativo, a pesar de que -como sucede en Hobbes- sólo puede referirse a cuestiones religiosas en la medida en que la religión sólo poco tenga que ver con la salvación de las almas, pero aún mucho con la razón de Estado. Radbruch ha hablado con acierto del valor irrenunciable de la seguridad jurídica{4} invocando para ello el dicho de Goethe de que podría soportar mejor una injusticia que el desorden.

De este modo, cabe fundamentar el positivismo de Hobbes en la convicción de los sometidos de que lo necesitan, ya que no pueden existir sin un orden estabilizado de modo artificial. Si se sigue a Hobbes, no puede prescribirse cómo debe ser el Derecho positivo, pero sí se puede fundamentar que éste irremediablemente es necesario para una convivencia pacífica.

B. Positivismo puro

En la concepción de Hobbes, el contenido del ordenamiento jurídico se determina de modo relativo a la voluntad del señor, pero el valor del carácter positivo existe de modo absoluto. Esto último aún puede ser eliminado de la ciencia del Derecho, y ha sido Hans Kelsen quien ha cortado ese vínculo del Derecho positivo - que es humanístico al menos en un sentido mediato- del modo más claro{5}. Kelsen no parte de la situación y de las necesidades de los seres humanos, sino en el plano epistemológico, en primer lugar, de la imposibilidad de llevar a cabo deducciones desde el ser al deber ser y del deber ser al ser, y, en segundo lugar, de la indemostrabilidad, también por lo demás, de la vigencia de valores, es decir, del relativismo valorativo. Sobre esta base, Kelsen limita la ciencia del Derecho a la teoría de las normas jurídicas como normas coactivas; en su concepción, esta teoría consiste en la estática jurídica como teoría de la persona, del deber, de la sanción, etc., y en la teoría de la dinámica jurídica. Esto último consiste para Kelsen en el contexto de inferencia de las normas jurídicas desde la constitución, pasando por las leyes ordinarias y reglamentos hasta llegar al acto administrativo. Para no verse obligado a considerar a todas las constituciones imaginables como fuentes de Derecho, sólo llama contexto de inferencia jurídico a aquel que efectivamente exista a grandes rasgos en la práctica, y formula esto último mediante la afirmación de que debe existir la posibilidad de tomar como punto de partida de la constitución una norma fundamental. Kelsen entiende esta norma fundamental como presupuesto lógico- trascendental, no como presupuesto material; esto tiene como consecuencia que cualquier ordenamiento coactivo que sea practicado durante un cierto tiempo mínimo se considera ordenamiento jurídico, y ello sin tener en cuenta de ninguna manera el valor directo o -como al menos era el caso de Hobbes- mediato de tal ordenamiento.

Esta concepción, cuyas raíces llegan hasta antes de la Primera Guerra mundial, puede entenderse como la concepción de una época burguesa que había adquirido confianza en sí misma: no hay que hablar de los contenidos, puesto que éstos son determinados por la sociedad burguesa{6} en el margen que otorga la existencia burguesa; por lo tanto, lo que queda por hacer es delinear con precisión el lado formal, para evitar que bajo el manto de la cientificidad pueda entrar de hurtadillas en el Derecho lo que no es ciencia, sino política. La sociedad burguesa produce los contenidos; la ciencia del Derecho mantiene la forma -es así como reza esta concepción, que en la época en la que fue gestada en modo alguno resultaba chocante. Ciertamente, después de las perversiones de la época nacional-socialista, Kelsen no revisó el destierro de todo contenido por él propuesto (a pesar de que el mismo fue una temprana víctima de esa época), sino que, por el contrario, trató también al Estado nacionalsocialista como Estado de Derecho, lo que en su concepción -lejos de todo énfasis- sólo significa que se trataba de un Estado con un orden normativo susceptible de ser impuesto por coacción. Por ello, no se puede fundamentar la doctrina de Kelsen en un hipotético valor de la seguridad jurídica, valor que otorgaría fundamento a todo lo demás: la norma fundamental no es que debe haber seguridad jurídica, sino que aquello que tiene el poder lo tenga. Por lo tanto, si un tirano abusa de los ciudadanos, con tal de que el abuso siga una determinada regla -aunque ésta rece que la voluntad del tirano es ley-, para esta concepción se tratará de una realización del Derecho -mientras que en tal Estado para Hobbes hubiera ...

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• I. FORMACIÓN
• II. CIENCIA