Teoría del discurso y derechos humanos

Robert Alexy

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 1996
• ISBN:
  9789587720143
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

En esta obra Alexy desarrolla su fundamentación de las decisiones judiciales o teoría de la argumentación jurídica. Su concepción es eminentemente racional y parte de la teoría del discurso de Habermas, en el intento de lograr un modelo de argumentación jurídica que corresponda al Estado constitucional democrático. La singularidad del punto de vista que aquí expone radica en que considera la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico general.

CAPÍTULO TERCERO

LA FUNDAMENTACIÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOS

Hasta ahora se trató de la fundamentación de las reglas del discurso como reglas para la esfera del habla. En los derechos humanos se trata de reglas o normas para la esfera de la acción. Los derechos humanos sólo pueden desenvolver su pleno vigor cuando se les garantiza a través de normas de derecho positivo, esto es, transformados en derecho positivo. Este es el caso, por ejemplo, de su incorporación como derecho obligatorio en el catálogo de derechos fundamentales de una constitución. Puede por ende distinguirse en la fundamentación de los derechos humanos, entre un problema de forma y uno de contenido. En el problema de contenido se aborda la cuestión de cuáles derechos humanos son necesarios. En el problema de forma se afronta la necesidad de transformación de este contenido en derecho positivo. Comienzo con el problema de forma.

1. La necesidad del derecho

La transformación de los derechos humanos en derecho positivo es entonces necesaria, en cuanto es en general necesario tener derecho positivo. Son tres los problemas que conducen a la necesidad del derecho: el problema del conocimiento, el problema de la ejecución y el problema de la organización. El problema del conocimiento se infiere, para la teoría del discurso, de que ella no ofrece ningún procedimiento que permita en un número limitado de operaciones alcanzar siempre de manera muy exacta un resultado{73a}. Esto lleva a la necesidad de decisiones en procedimientos reglados jurídicamente, por ejemplo, sobre la base del principio de mayoría. El problema de la ejecución surge porque el conocimiento de la corrección o la legitimidad de una norma es algo distinto a su cumplimiento{74}. Así, la apreciación concordante lograda en un discurso de una norma como justa y en consecuencia correcta, no trae como efecto necesario su observancia por todos. Pero cuando algunos pueden sin reparos infringir una norma, a nadie cabe exigir su cumplimiento. Del hecho de que en discursos pueden elaborarse juicios, pero no siempre las correspondientes motivaciones, se deduce la necesidad de reglas revestidas de coactividad y con ello la necesidad del derecho{75}. Finalmente, el problema de organización resulta de que numerosas exigencias morales y fines extremadamente valiosos no pueden llenarse suficientemente o alcanzarse sólo a través de acciones individuales o cooperación espontánea. Piénsese en el subsidio a los desempleados o en la ayuda a un país indigente. La organización requerida presupone Derecho{75a}. La renuncia a las instituciones sociales en forma de derecho, fundadas en los argumentos de conocimiento, ejecución y organización, sería anarquía. En ella, desde luego, no estarían garantizados los derechos humanos. La necesidad del derecho, en efecto, puede fundarse no sólo en consideraciones de utilidad, sino también en los derechos humanos.

La necesidad de la forma del derecho es en verdad sólo un aspecto de la cuestión. Los otros son exigencias necesarias de su contenido y estructura.

Este es el tema propio de la fundamentación teorético-discursiva de los derechos humanos.

Puesto que los derechos humanos se refieren no sólo a la autonomía privada sino también a la pública encierra su fundamentación, necesariamente la fundamentación de la democracia. La fundamentación de los derechos humanos es con esto la fundamentación de la necesidad de un sistema de derecho con un determinado contenido y una determinada estructura.

2. Clases de fundamentación teorético-discursiva de los derechos humanos

Hay dos tipos de fundamentación teorético-discursiva de los derechos humanos: la directa y la indirecta. Una fundamentación directa tiene lugar cuando se señala que determinados derechos, independientemente de la realización efectiva de discursos particulares, sólo valen sobre la base de la teoría del discurso. Esta especie de derechos son, en estricto sentido, discursivamente necesarios. Su no validez es, también en estricto sentido, discursivamente imposible{75b}. Por el contrario, se trata de una fundamentación sólo indirecta cuando la decisión acerca de los derechos humanos se deja a un proceso político celebrado de hecho, pero al cual pueden bastar determinados requerimientos fundados teorética-discursivamente{75c}. Si se llenan esas exigencias, entonces las decisiones logradas en ese proceso político sobre derechos humanos son legítimas y estos derechos, en consecuencia, indirectamente fundados teorético-discursivamente{76}.

Derechos fundamentados indirectamente no deben ser en ningún caso, en sentido estricto, discursivamente imposibles, pero tampoco tienen que ser en ese sentido discursivamente necesarios.

Es suficiente que ellos, en lo que toca en riguroso sentido a las modalidades discursivas, sean simplemente posibles. Aquí interesan sólo derechos que puedan directamente fundamentarse teorético-discursivamente, esto es, únicamente derechos necesarios discursivamente en sentido estricto.

El problema se refiere a cómo pueden fundarse derechos humanos directamente sobre la base de la teoría del discurso. Una deducción directa de los derechos humanos de las reglas del discurso no es posible. Muchos autores lo han intentado pero todos se han equivocado. Las reglas del discurso son meramente reglas de habla. Atenerse a ellas significa sólo que a los otros en el discurso se da el trato de interlocutores con los mismos derechos. De esto todavía no se desprende que al otro sin más, esto es, también en la esfera de la acción tenga que reconocérsele como persona. De un reconocimiento pragmático-lingüístico no se sigue aún ningún reconocimiento moral o jurídico{77}.

Para alcanzar las reglas de la acción de las reglas del discurso son sin embargo necesarias otras premisas. Estas premisas ulteriores tienen que pertenecer a la teoría del discurso, si deben operar para una fundamentación teorético-discursiva inmediata, que lleve a la necesidad discursiva en sentido estricto.

Se pueden, en cada caso conforme a las premisas adicionales que se escojan, diferenciar tres clases de fundamentaciones teorético-discursivas directas de los derechos humanos: el argumento de autonomía, el de consenso y el de democracia.

Estas tres fundamentaciones no están entre sí en relación de concurrencia, sino de recíproca complementación y fortalecimiento. Por razones de tiempo me limitaré hoy al argumento de autonomía.

3. El argumento de autonomía

El argumento de autonomía especifica que aquél que toma seriamente parte en discursos presupone la autonomía de su interlocutor, lo cual excluye la impugnación de determinados derechos humanos{78}. En Nino se encuentra una interesante variante del argumento de autonomía. Según él, todo el que seriamente participe en discursos admite la siguiente "norma fundamental del discurso moral" (basic norm of moral discurse): It is desirable that people determine their behaviour only by the free adoption of principles that, after sufficient reflection and deliberation, they judge valid{79}

Esta norma supera claramente las reglas y principios del discurso considerados hasta ahora. Quien la acepta no sólo acepta la autonomía de su interlocutor en el discurso, sino también su autonomía en la esfera de la acción.

a. La...

Índice

• PORTADA
• PORTADILLA
• CRÉDITOS
• INTRODUCCIÓN
• NUEVA RETÓRICA Y TEORÍAS
• CAPÍTULO PRIMERO
• CAPÍTULO SEGUNDO
• CAPÍTULO TERCERO