El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Ricardo Cabanas Trejo, Amanay Rivas Ruiz

• Editorial: Aferre Editor S.L.
• Año: 2020
• ISBN:
  9788412219999
• Edición: 1
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho mercantil

Desde hace algunos años el legislador español ha apostado de forma decidida por favorecer las soluciones preconcursales para evitar, y en su caso superar la situación de insolvencia en toda clase de deudores. Ha sido un proceso gradual y algo accidentado, con cambios bruscos de orientación en el plazo, a veces, de pocos meses. En ese sentido una las instituciones preconcursales cuya existencia ha resultado más convulsa ha sido el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, cuya aplicación ha topado en la práctica con escollos que difícilmente pudo prever el legislador. El objetivo de la presente obra es doble. Por un lado, pasar revista al estado actual de la institución en la práctica judicial/registral/notarial reciente, con especial atención a las dificultades surgidas. Por otro lado, examinar los cambios introducidos en el Texto Refundido de la Ley Concursal para ver cómo queda el "nuevo" Acuerdo Extrajudicial de Pagos, pues, aunque solo debían ser aclaraciones de la situación legal preexistente, se han introducido novedades de gran calado. Por esta razón, se presta especial atención a la incidencia que la nueva regulación del Beneficio de la Exoneración de Pasivo Insatisfecho puede tener en la aplicación práctica de la figura. El estudio se completa con referencias a la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones.

Capitulo XI

Especialidades del concurso consecutivo.

I. Declaración del concurso de acreedores como consecutivo.

1. Sentido y función del concurso consecutivo: en el TRLC el CC adquiere carta de naturaleza como figura propia del derecho pre-concursal, y no solo endémica del AEP, aunque tampoco sea común a todas sus figuras. De todos modos, fuera de unas pocas normas generales en materia de reintegración y calificación del concurso, es en relación con el AEP donde el CC despliega un mayor número de especialidades, que ahora se separan en un Capítulo IV propio dentro del Título IV. Conviene, por eso, prestar atención al origen de la institución en la reforma de 2013, pues, por las propias limitaciones del AEP, especialmente las referidas a su contenido, la conexión procedimental entre el AEP y el posterior CC entonces resultaba mucho más clara.

Con un horizonte temporal muy acotado, pues la espera no podía superar los tres años, el AEP se configuraba como un expediente singular donde se solapaban las fases “común” y de “convenio” propias de un concurso, pero de forma “exprés” y simplificada, sin el aparato propio del concurso de acreedores, en especial el JC y el AC. Por eso, el posterior CC en realidad aparecía como una continuación del expediente extrajudicial anterior, donde solo podía llevarse a cabo la liquidación concursal, pues la fase de convenio se había agotado anteriormente. Incluso, la fase común venía muy condicionada por el expediente previo, pues se aseguraba una cierta continuidad al convertir al MC en AC, o se facilitaba el trámite de reconocimiento respecto de los créditos cuyos titulares hubieran firmado el AEP. Asimismo, siendo el AEP una fase previa del eventual CC futuro, se otorgaba a ciertos créditos generados durante su tramitación -no afectados por el AEP, en cuanto posteriores- la calificación de créditos contra la masa, también se incentivaba “negativamente” la participación en el expediente mediante una amenaza de postergación futura, o se anticipaba el cómputo del período sospechoso a efectos de la reintegración al tomar como referencia el momento de la solicitud. Por no hablar del deudor empresario persona natural, donde la remisión de todas las deudas no satisfechas en la liquidación, siempre que se hubieran pagado los créditos contra la masa y los privilegiados, era contemplada como un posible pronunciamiento final del CC.

Por decirlo de una manera gráfica, frente a la posibilidad ya conocida de obtener adhesiones de forma anticipada a una propuesta de convenio, que después se habría de aprobar y cumplir como tal convenio en un concurso ulterior, en el AEP realmente se podía negociar, aprobar y -en su caso- cumplir un seudo-convenio concursal de forma anticipada, sin pasar por el concurso. No obstante, si al final se acababa en este último, aquella fase ya se daba por consumada, y la fase común en gran media por adelantada. En este contexto, el CC no se presentaba solamente como una simplificación añadida a la que ya era propia del procedimiento abreviado (aunque, entonces, no se remitía expresamente al mismo), sino que incorporaba -además- elementos muy característicos por razón de esa anticipación, lo que explicaba alguno de sus importantes efectos “materiales”.

Por eso tenía gran trascendencia que el concurso posterior transitara como CC o como CO. No era una mera cuestión de plazos o de trámites, pues podía verse afectada la calificación de algunos créditos, la posición de ciertos terceros que hubieran contratado con el deudor o la del mismo deudor por la exoneración de deudas. Era importante dejar claro en qué casos procedía un CC. En ese sentido, en términos generales, y sin perjuicio de volver después sobre el tema con más detalle, el concurso debía ser CC cuando el AEP se hubiera intentado, incumplido o anulado. Fuera de estos casos, debía ser CO.

La reforma de la LC en este punto por el RDL 1/2015, además de ampliar el presupuesto subjetivo y el contenido del AEP de forma muy relevante, también introdujo importantes cambios en el CC, en especial porque admitió, salvo en el caso de persona natural no empresario, que se intentara en el CC una PAC, ya sea para remediar el AEP previamente incumplido o anulado, ya sea para aprobar ahora el que entonces fracasó. En ese caso el AEP no agota la posibilidad de una solución negociada en el CC. Asimismo, en esta reforma el legislador se percata de que el AEP no permite considerar cumplidos ciertos trámites del concurso, en especial en materia de informes del AC, y por eso los pasa a regular de manera expresa. Pero el diseño general se mantiene, el AEP sigue operando como una fase previa del posterior CC, y en atención a esa antecedencia se establecen importantes efectos materiales.

Como dijimos al principio, en el TRLC el CC gana algo de autonomía frente al AEP, pues pasa a ser una institución compartida con el AR, pero no -lógicamente- con la PAC. No obstante, aparte de los presupuestos, la competencia judicial, las normas sobre reintegración y calificación, el grueso de las especialidades solo se aplica al CC de un AEP. Una aclaración destacable veremos que se produce en relación con el BEPI.

2. ¿Es reversible el concurso consecutivo ya declarado?: con ocasión de declarar el concurso el JC habrá de comprobar si se cumple el presupuesto específico para que sea, además, consecutivo, y declararlo ya de inicio con ese carácter. No hay una calificación previa del concurso en uno u otro sentido que después se pueda cambiar, a diferencia de lo que ocurre con la tramitación según el procedimiento abreviado (art. 524 TRLC). El CC lo es de principio a fin196. Es de suponer que el legitimado para instar el concurso ya lo pondrá de manifiesto, y no tendrá otra opción si se trata del MC. En cualquier caso, la publicidad a través del RPC asegura que el JC tenga conocimiento del previo AEP, aparte de que haya podido intervenir previamente por la comunicación de negociaciones o por la impugnación del AEP.

No obstante, la anemia controladora del expediente puede llevar a que algunos acreedores refuten la concurrencia de los presupuestos mismos del AEP alcanzado, pero no hayan tenido la oportunidad de objetarlo por esa razón, dado lo restrictivo de los motivos de impugnación (recordemos la SAP de Asturias [1] de 24/07/2020 rec. 1209/2019). Incluso, aunque no llegara a haber AEP en el sentido de resultado, pues la mera existencia del AEP como medio, aunque fracase, ya permite la calificación como CC. La cuestión que entonces se plantea es si cabe revisar dentro del concurso posterior aquellos presupuestos, pues no hay un trámite inicial que permita discutirlo, antes de su declaración197.

De admitirlo, surgiría la paradoja de cuestionar la procedencia del CC, dentro del mismo CC, incluso, de un concurso iniciado por quien solo pudo instarlo como CC, como sería el caso del MC. A pesar de eso, no creemos que se pueda prescindir de este postrer control judicial, aunque el resultado final no deba ser que se pase sin más de un CC a un CO, pero sí introducir cambios en el primero, para adaptarlo al hecho de que aquel expediente no debió haberse tramitado. No será CO, pero sí un CC “irregular” o “anómalo” por improcedencia de su presupuesto, situación que tampoco habría de sorprender tanto, a la vista de que se admite un CC, sin que hubiera actuado previamente un MC (v. XI/4/i).

Para ello quizá los cambios no estén centrados en el procedimiento, aunque el JC podría considerar necesario nombrar un AC distinto del sedicente MC. Antes bien, han de volcarse en algunos de los efectos materiales del CC. Por ejemplo, debería decaer la postergación crediticia del art. 712 TRLC. Menos clara la calificación de los créditos contra la masa del art 715 TRLC, al tratarse de terceros que no han de verse perjudicados por una tramitación irregular de la que no tenían noticia. Pero, sobre todo, decaerá la protección frente a la rescisoria concursal, como revela el art. 697.2 TRLC al admitir que un AEP ha podido no reunir los requisitos legales, aunque no haya sido declarado nulo. Más problemático en cuanto al BEPI, pues todo dependerá de cuál haya sido la participación del deudor en la causa de la irregularidad, aunque cabe suponer que mucha, pues normalmente será la información suministrada por él la que habrá provocado el error del instructor, lo que incide en una posible calificación como culpable (v. XI/VI).

3. Presupuesto objetivo general: como cuestión previa, poniendo fin a dudas pasadas, queda claro en el TRLC que el CC no es, frente al CO, una excepción a la exigencia del presupuesto objetivo de la insolvencia, sea actual o inminente. Como es sabido, el anterior art. 241.3 LC generaba cierta incertidumbre al considerar, respecto del deber del MC de instar el concurso, que el deudor incumplidor del AEP, aparentemente solo por el hecho de haber incumplido, “se encuentra en estado de insolvencia”198. Ahora se insiste en el precepto común que el deudor abocado al CC ha de ser siempre un deudor “insolvente” (art. 695 TRLC), ya se trate de un AR/AEP intentado, incumplido o anulado, idea que remacha específicamente para el AEP el art. 705.3 TRLC al regular idéntico deber del MC (“en los casos a que se refieren los dos apartados anteriores, el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente”). Por consiguiente, no basta con la insolvencia declarada por el mismo deudor al tiempo de instar el AEP, y apenas verificada por el instructor, dados los escasos medios de que dispone para hacerlo. Se ha de acreditar su efectiva concurrencia el tiempo de la solicitud de CC, también por el deudor (art. 6.1 TRLC), y en el caso de los acreedores, además, solo podrá ser actual199. Por otro lado, también se habrá de cumplir la exigencia de que haya más de un acreedor (art. 465.2º TRLC). Esta exigencia de pluralidad se convierte en un serio inconveniente para el deudor persona natural que, solo por contar con un acreedor, y al no tener acceso por ello al concurso, tampoco puede hacerlo al BEPI. Con independencia de que, en la práctica, es probable que ese acreedor sea una entidad de crédito, por razón de una deuda hipotecaria, que ya recibe un tratamiento normativo singular (Código de Buenas Prácticas, cuyo carácter permanente -pero no obligatorio- ha establecido la DF 10ª de la Ley 5/2019 de 15/03/2019, al modificar el art. 2 del RDL 6/2012 de 09/03/2012), se impone una interpretación flexible del requisito de la pluralidad para hacer posible el acceso a ese beneficio (AAP de Barcelona [15] de 28/09/2018 rec. 651/2018, “siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad..., que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique”).

4. Presupuestos específicos: concurriendo el presupuesto general, para que el concurso se considere un CC, además, ha de darse una circunstancia añadida, en este caso relacionada con un AEP, bien sea entendido como medio, bien como resultado. Insistimos en los importantes efectos de esta calificación, que llega a incidir en la clasificación de los créditos concursales y contra la masa. Si falla el presupuesto específico, aunque hubiera existido un AEP, o un conato del mismo, tendrá que ser CO. No obstante, como vimos en el epígrafe anterior, aunque formalmente se mantenga como CC, podrá ver cambiada su fisonomía cuando el JC declare improcedente la tramitación del AEP, con independencia de cuál haya sido su resultado, pues el intento de AEP puede bastar para qu...

Índice

• Abreviaturas
• Capitulo I
• Capitulo II
• Capitulo III
• Capitulo IV
• Capitulo V
• Capitulo VI
• Capitulo VII
• Capitulo VIII
• Capitulo IX
• Capitulo X
• Capitulo XI