TTIP

El asalto de las multinacionales a la democracia

Adoración Guamán Hernández

• Editorial: Ediciones Akal
• Año: 2015
• ISBN:
  9788446042754
• Edición: 1
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Political Advocacy

La Unión Europea negocia con Estados Unidos un Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP) a espaldas de la población. Un tratado cuya firma está considerada una prioridad política. A pesar de que el Tratado se ha publicitado como un motor de crecimiento económico, las negociaciones y el contenido del TTIP se han mantenido ocultos hasta que, tras numerosas denuncias y presiones de organizaciones y movimientos sociales, la Comisión Europea se ha visto forzada a publicar los documentos básicos sobre el contenido y el estado de las negociaciones.La escandalosa desinformación sobre el Tratado y la ausencia de canales de participación ciudadana en su negociación están generando desconfianza y multitud de interrogantes relativos a sus posibles consecuencias sobre la ciudadanía. Se expande el temor a las repercusiones que el TTIP pueda tener sobre los servicios públicos, la protección estatal del medio ambiente, los derechos de los trabajadores, el control fitosanitario de los productos de consumo, las PIMES… Las voces críticas afirman que el TTIP es un acuerdo para modificar la ubicación del poder, tanto político como económico, distanciando totalmente el primero de la ciudadanía y blindando el segundo en las manos de multinacionales y lobbies en un ejercicio de geopolítica sin precedentes.Presenciamos el asalto de las multinacionales a la democracia.

V

LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL TEMIDO ISDS

Según los datos de la UNCTAD[1], existen en la actualidad unos 2.283 tratados bilaterales de inversión (BIT) en vigor, y la cantidad aumenta rápidamente; de hecho, en los últimos años se ha aprobado un tratado de este tipo cada semana. Del total de BIT existentes, aproximadamente unos 1.810 han sido suscritos por algún Estado miembro de la UE, o por la propia Unión Europea, con un tercer Estado[2], incluyendo nueve con Estados Unidos. Por su parte, España tiene 72 BIT en vigor con distintos países, entre ellos Siria, Pakistán, Libia, India, Rusia, China, Argentina o Ecuador. Además, en 1998 entró en vigor el Tratado sobre la Carta de la Energía, firmado por 49 Estados –entre los que se encuentran todos los Estados de la UE–, que traslada al plano multilateral el objetivo de crear un clima favorable para el «flujo de inversiones» entre sus firmantes. Un 90% del total de estos acuerdos contiene algún tipo de mecanismo de gestión de controversias entre los inversores y los Estados (ISDS)[3].

Parece evidente que los Estados miembros de la UE han perseguido con interés la firma de BIT desde hace décadas. La proliferación de estos tratados y las obligaciones y compromisos que de ellos se derivan comenzó a ser una preocupación para la UE, que se ha manifestado reiteradamente a favor de una política de inversión coordinada y controlada desde el ámbito supranacional[4]. Con este objetivo, el Tratado de Lisboa incluyó las inversiones extranjeras directas en la lista de materias que forman parte de la política comercial común –política que, como ya hemos visto, es competencia exclusiva de la UE–. A partir de esta nueva cesión de competencias de los Estados miembros hacia arriba, la Unión Europea se veía habilitada para ser parte en acuerdos internacionales que contuvieran disposiciones sobre inversión extranjera directa, y desarrolló una doble estrategia. Por un lado, y dada la cantidad de BIT existentes en su ámbito de actuación, la Unión se ha volcado en el establecimiento de disposiciones comunes para los tratados bilaterales ya vigentes entre los Estados miembros. Para ello, y con el reiterado apoyo del Parlamento Europeo[5], se aprobó en julio de 2014 el Reglamento por el que se establece un marco para gestionar la responsabilidad financiera relacionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados, tribunales arbitrales establecidos por acuerdos internacionales en los que la Unión Europea sea parte[6]; el objetivo de la norma de la UE es gestionar, determinar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los BIT firmados y vigentes. Por otro lado, la UE ha querido definir una política de inversión propia para integrarla en los tratados de nueva generación que está negociando. En estos nuevos tratados –UE-Canadá (CETA), UE-Estados Unidos (TTIP) e incluso en el multilateral de servicios (TISA)–, la Comisión está defendiendo la necesidad de incluir un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado semejante al que existe en la gran mayoría de los BIT vigentes.

Dada la inexistencia de una coordinación de los BIT en vigor, y considerando la abrumadora cantidad de BIT vigentes que ya obligan a los Estados miembros de la UE, surgen algunas dudas. ¿Por qué la Comisión Europea ha convertido la protección a los inversores en uno de los caballos de batalla del TTIP a pesar de las crecientes críticas? Con el número de BIT que han firmado ya los Estados miembros, ¿no están suficientemente protegidas las empresas que desean invertir en el territorio de la Unión? ¿Qué añade el capítulo sobre inversión y qué se espera de un ISDS de escala transatlántica? ¿Qué consecuencias puede conllevar este pilar del TTIP? Dedicaremos las siguientes páginas a intentar dar respuesta a estas cuestiones.

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN: UNA TÉCNICA HABITUAL PARA PROTEGER A LAS MULTINACIONALES

La primera idea que debe tenerse en cuenta es que la voluntad de atraer y proteger la inversión extranjera –y, con ella, la carrera en pos de la firma de estos tratados– no es un fenómeno reciente.

El primer BIT registrado se celebró entre Alemania y Pakistán en 1959. Durante los años sesenta y setenta se produjo una proliferación de estos tratados de inversión, fundamentalmente en dirección norte-sur. En los países en desarrollo se perseguía enjugar el déficit interno de financiación con la atracción de inversores de los países desarrollados y competir mediante la concesión de mayores garantías a los inversores de otros Estados. Mientras, estos buscaban asegurar sus inversiones en Estados con estructuras jurídico-políticas consideradas «poco fiables» mediante la firma de acuerdos bilaterales que introducían una serie de mecanismos para la protección de la inversión, entre los que siempre han destacado los sistemas de arbitraje (Eberhardt, 2014).

A partir de los años ochenta tuvo lugar una segunda oleada de BIT que ampliaba la firma de tratados bilaterales a otras zonas como Europa central y oriental, Asia y, posteriormente, América Latina[7]. Tras estas dos fases de desarrollo se adoptó el NAFTA, cuyo contenido, que ya tratamos en el primer capítulo, ha sido el ejemplo seguido por la enorme cantidad de tratados bilaterales de inversión firmados en las últimas dos décadas. El amplio debate generado alrededor de la firma del NAFTA y la evidencia de sus consecuencias nefastas en cuestiones como el trabajo o el medio ambiente no han disuadido a los Estados ni han suavizado el contenido de los BIT; por el contrario, el auge de la movilidad del capital financiero y la llegada de los tratados de nueva generación han incrementado los problemas.

El contenido de los BIT: protección del inversor extranjero y congelación del poder normativo del Estado

Un BIT puede definirse como un acuerdo entre dos Estados para instituir un marco estable que promueva y encuadre normativamente los flujos de inversión que se desarrollan entre ellos. Se trata, por tanto, de un convenio entre dos Estados cuyo objetivo es ofrecer al inversionista plenas garantías respecto a su inversión y al desarrollo de la actividad que la motivó, así como asegurarle su beneficio y la protección frente a una posible actuación del Estado receptor contraria a los principios establecidos en el acuerdo. De este modo, los BIT bloquean indirectamente aquellas actuaciones estatales que puedan modificar, en perjuicio del inversor, las condiciones iniciales en que se pactó la inversión. Se trata del llamado chilling effect, es decir, el «efecto congelación» sobre la capacidad normativa del Estado receptor. Esto ocurre porque, a pesar de que estos acuerdos no anulan directamente la capacidad normativa de los Estados, sí obligan a estos a cumplir una serie de obligaciones con el inversor que no podrán ser modificadas unilateralmente y cuya inobservancia conllevará una compensación por daños muy elevada, lo que, evidentemente, limita la capacidad de decisión del Estado receptor.

La restricción del poder de la instancia que representa la soberanía popular parece ser, por tanto, el principal objetivo de estos acuerdos. Así se desprende con claridad de la definición que ofrece la Secretaría de Estado de Comercio español, que declara sin ambages que la finalidad de los BIT es reducir los factores de incertidumbre política y jurídica –identificados con la terrible expresión «riesgo político»– que a veces afectan al desarrollo de los proyectos de inversión. Para reducir el riesgo, los dos Estados se obligan recíprocamente a observar determinadas obligaciones y a asegurar ciertas garantías a las inversiones realizadas en ambos sentidos.

Pero ¿qué es el «riesgo político»? La respuesta parece evidente: es sencillamente la posibilidad de que el sistema democrático funcione. Dicho de otro modo, la elección por la ciudadanía de nuevos representantes que pongan en marcha políticas públicas alternativas es considerada un «riesgo» porque puede afectar a los derechos de los inversores cuya defensa se considera una prioridad absoluta. En términos todavía más claros: la posibilidad de que los nuevos alcaldes y alcaldesas elegidos tras las elecciones del 24 de mayo de 2015 –entre otros, Francisco Guarido, Joan Ribó, Xulio Ferreiro, Ada Colau o Manuela Carmena– modifiquen las políticas municipales que mantenían sus antecesores, a fin de cumplir los programas electorales que presentaron a la ciudadanía, se considera un riesgo para los beneficios de un inversor extranjero. Junto al riesgo político, se apunta la existencia de una incertidumbre jurídica, derivada de la «posibilidad» de que un tribunal estatal decida proteger a su propio Estado frente a los intereses de una empresa extranjera. Un riesgo político (insistimos, la propia democracia) y uno jurídico (que pone en duda el cumplimiento del precepto constitucional de igualdad en la aplicación de la ley) para cuyo control se han erigido los BIT y, en particular, sus ISDS.

A través de la firma de un BIT, dos Estados establecen, por tanto, una serie de renuncias y concesiones que generan sistemas cuasiautónomos de regulación de las inversiones extranjeras y que impiden que un Estado modifique unilateralmente las condiciones ofrecidas al capital extranjero. El contenido de los BIT es relativamente reducido, no tiene nada que ver con la extensión de los macrotratados como el TTIP o el CETA, y puede esquematizarse en cinco apartados: definición de inversión e inversor, derechos otorgados a los inversores[8], sistema de solución de controversias Estado-Estado, sistema de solución de controversias inversor-Estado (ISDS) y cláusulas generales de vigencia y entrada en vigor.

Dadas las consecuencias que se derivan de la actuación de los mecanismos de solución de controversias, la más que justificada alarma social que ha causado su inclusión en el CETA y su más que probable mantenimiento en el TTIP, nos detendremos a continuación en estos instrumentos.

Los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado (ISDS): ¿la vía para suplantar a los jueces?

El auge de los BIT y el interés del capital financiero en la firma de los mismos descansa en gran medida en el mecanismo diseñado para asegurar su cumplimiento. Tradicionalmente, y hasta la primera mitad del siglo XX, las disputas entre un inversor y el Estado receptor se solucionaban por la vía de la protección diplomática. Así, el inversor debía someterse y agotar la vía judicial interna del Estado receptor y, sólo en el caso de no obtener una satisfacción, podía acudir a su propio Estado de origen para que este negociara con el otro.

El mecanismo que incorporan actualmente los BIT sortea este paso: el tratado se independiza del poder estatal y se coloca por encima del mismo al incluir un procedimiento arbitral entre inversores y Estados que permite a los primeros actuar directamente contra el Estado receptor cuando considere que se ha violado el contenido del acuerdo[9]. C...

Índice

• Portada
• Portadilla
• Legal
• Dedicatoria
• Presentación
• Agradecimientos imprescindibles
• Principales abreviaturas utilizadas
• Introducción
• I. La liberalización internacional del comercio: el auge del multilateralismo, su estancamiento y la proliferación de los TLC
• II. La gestación del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP)
• III. El primer pilar del TTIP: asegurar acceso al mercado va más allá de la eliminación de aranceles
• IV. La «cooperación reguladora»: el objetivo principal de los «tratados de nueva generación»
• V. La protección de la inversión extranjera y el temido ISDS
• Conclusiones: el TTIP como generador de resistencias
• Bibliografía