El derecho ya no es lo que era

Las transformaciones jurídicas en la globalización neoliberal

José A. Estévez Araújo, José A. Estévez Araújo

• Editorial: Trotta
• Año: 2021
• ISBN:
  9788413640068
• Edición: 1
• Categoría: Law
• Categoría: Jurisprudence

En las últimas cuatro décadas, el mundo ha atravesado un proceso de cambios profundos que se han sucedido a una velocidad vertiginosa. Estas transformaciones han generado un gran número de problemas, muchos de los cuales no han recibido una solución satisfactoria. En un presente dominado por la crisis sanitaria, se manifiestan también preocupaciones de enorme trascendencia como el incremento de la desigualdad, la crisis económica, el cambio climático, los desarrollos de la inteligencia artificial, el manejo que las plataformas digitales hacen de nuestros datos o la expansión del populismo.¿Cómo han afrontado los juristas estos problemas? ¿Qué cambios ha experimentado el derecho para poder abordarlos? Este libro trata de responder a estas preguntas. Consta de una parte general en la que se analizan las transformaciones que han afectado a todo el campo jurídico. Tiene asimismo una parte especial, integrada por una serie de textos elaborados por especialistas en las diversas ramas del derecho, en los que estos reflexionan acerca de los cambios más importantes en sus respectivas áreas. Se trata de una publicación dirigida tanto a especialistas como a quienes estén interesados en comprender los retos a los que se ha tenido que enfrentar el derecho en estas últimas décadas. Pretende ser un instrumento útil para el aprendizaje jurídico y para quienes empiezan a internarse en el laberinto de la investigación en el campo del derecho.

II

PARTE ESPECIAL

TRANSFORMACIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Jordi Bonet Pérez

Universitat de Barcelona

1. INTRODUCCIÓN

La breve aproximación a cómo la construcción del ordenamiento jurídico internacional se ha transformado en las últimas décadas propone tomar en consideración una serie de parámetros que expliquen básicamente los aspectos político-jurídicos y jurídico-formales que delimitan el Derecho internacional público como instrumento regulador contemporáneo (funciones y condicionantes del desarrollo normativo internacional, la arquitectura del Derecho internacional contemporáneo, la idea de internormatividad aplicada a la transversalidad de los intereses comunitarios y los espacios regulatorios diferenciados del Derecho internacional público), como, en un segundo momento, de manera muy sucinta a las necesidades y tendencias regulatorias (en este caso, asumiendo que un análisis sustantivo del mismo es, de por sí, inabordable en los términos de esta obra). Se parte, asimismo, de una hipótesis inicial que se cree sugerente: el dinamismo transformador de la incorporación político-jurídica de los denominados intereses comunitarios en la segunda mitad del siglo XX.

2. FUNCIONES Y CONDICIONANTES
DEL DESARROLLO NORMATIVO INTERNACIONAL

Como superestructura político-jurídica y jurídico formal, el Derecho internacional público refleja en sus fines últimos el sustrato de la organización social a la que se vincula su construcción (Sociedad internacional), así como los trazos esenciales de su evolución. De ahí que pueda afirmarse que el Derecho internacional público, junto a la incidencia de la (¿relativa?) voluntad de salvaguardar la dignidad de la persona humana y del medio natural habitado y explotado (intereses comunitarios), tiene todavía hoy como principales finalidades (transformadas, eso sí, históricamente): 1) la reproducción del sistema de estados y la supervivencia del estado como ente organizativo, y 2) la perpetuación del modo de producción e intercambio predominante (modelo capitalista).

El ordenamiento jurídico internacional básicamente cumple, en esta dirección, tres funciones que son fruto de la experiencia histórica acumulada y de la evolución de una Sociedad internacional nacida ya a mediados del siglo XVII como una realidad social estatocéntrica (una sociedad de estados por entonces eurocéntrica): 1) la coexistencia de estados soberanos con poder político y desarrollo económico heterogéneos, a través de relaciones de carácter horizontal, generándose normas jurídicas internacionales que pretenden asegurar el pleno y exclusivo ejercicio de las propias competencias por cada estado, así como la fluidez de las relaciones interestatales (por ejemplo, las normas jurídicas internacionales sobre la representación exterior del estado); 2) la cooperación para la gestión de intereses y/o problemas comunes a los estados, vinculados a la interdependencia, especialmente la económica, desde una perspectiva voluntarista¹ e institucionalizada esencialmente a través de organizaciones internacionales; y 3) la protección de intereses comunitarios, como los derechos humanos o el medio ambiente (cuya gestión por regla general se fía también a marcos relacionales y jurídicos de cooperación).

En el contexto de la Sociedad internacional, incluso llegados al siglo XXI, de los valores y principios que se proyectan sobre el ordenamiento jurídico internacional, así como también de sus finalidades y funciones, surge una primera consideración jurídica de calado: no parece existir una regla jurídica internacional de la que se desprenda la superioridad de las normas jurídicas internacionales centradas en la protección de la persona humana o del medio ambiente, sobre aquellas cuya finalidad es permitir que sigan existiendo los estados y el sistema de estados.

Hoy por hoy, los condicionantes para que las funciones del Derecho internacional público se desarrollen son múltiples, complejos y de difícil concreción en un espacio reducido como el aquí disponible. Los mismos, eso sí, coinciden en llamar la atención sobre la progresiva erosión de la facultad decisoria del estado en ámbitos de su soberanía y/o de su incumbencia. Ahora bien, debe tenerse presente que, si este estado de cosas puede tenerse por consecuencia de las tendencias que confluyen en la conformación de las relaciones sociales, no es menos cierto que tal erosión tiene que ver con decisiones estatales que consienten en aceptar compromisos jurídicos internacionales que restringen su libertad de acción y/o en participar en procesos de integración que implican la cesión del ejercicio de competencias soberanas —por ejemplo, el diseñado en la UE—.

La caída del muro de Berlín, en 1989, acentuó algunas tendencias que venían anunciándose o gestándose en los años precedentes. En particular, se consolida la conformación de una etapa de creciente globalización, de múltiples dimensiones, en relación con la cual se fraguan cambios políticos, económicos y sociales que tienden a abarcar a todo el planeta y a sus habitantes. La multidimensionalidad de las transformaciones no debe impedir señalar que su dimensión económica es capital para entender la significación regulatoria del Derecho internacional público.

A partir de ahí, quieren señalarse algunos condicionantes significativos:

• El Derecho internacional público es un producto de los comportamientos y los acuerdos entre sujetos de Derecho internacional (estados, organizaciones internacionales y otros entes reconocidos por los estados como tales). Por lo tanto, expresa esencialmente la voluntad de regulación jurídica de las mutuas relaciones y la composición de los diferentes intereses mutuos. Los intereses estatales, propios y compartidos, siguen todavía hoy predominando en la agenda regulatoria del Derecho internacional público, sin perjuicio de la consolidación progresiva de los intereses comunitarios, de modo que las normas jurídicas internacionales que los protegen terminan por restringir la discrecionalidad del estado en el ejercicio de sus competencias territoriales y personales. Esta formulación característica pone de manifiesto cómo, indiciariamente, el Derecho internacional público solo se proyecta sobre una parte de las relaciones sociales existentes en el seno de la Sociedad internacional.

• La relevancia de la dimensión económica del momento globalizador generado a finales del siglo XX consolida la predisposición sistémica a la existencia de una economía y de un mercado globalmente integrados (eso sí, de manera desigual respecto a cada factor productivo, en detrimento de la circulación del factor trabajo-ser humano). Esto ha favorecido la articulación de una producción con estrategias y cadenas de valor transnacionales (en manos, particularmente, de empresas transnacionales). No solo eso: ha propiciado que los operadores económicos privados que actúan a nivel transnacional hayan ido consolidando y fortaleciendo globalmente un alto grado de autonomía regulatoria de sus actividades. Sin duda, esta dinámica repercute en la percepción compartida por los estados de cuáles son las expectativas regulatorias reales del Derecho internacional público y sugiere que la autorregulación es un vector indispensable de la regulación de lo económico, tanto global como internamente.

• Esta autonomía regulatoria respecto al Derecho internacional público no se limita al terreno de las relaciones vinculadas estrictamente a operaciones de producción e intercambio de bienes y servicios, sino que incide en otros ámbitos que presentan una participación privada en la gestión de asuntos globales: la gestión de la red de Internet, la regulación de competiciones deportivas o las actividades de normalización y certificación de bienes y servicios. Esto significa que existen ámbitos de la realidad social que son objeto de regulación transnacional privada (RTP)² y que, en consecuencia, el Derecho internacional público es, junto a estas reglas privadas, parte de un entramado regulatorio expresivo de un pluralismo regulatorio global, y, por ello, de una estructura de gobernanza sustentada menos en la voluntad normativa de los estados y más en un «aggregate regulatory environment»³.

• El desarrollo de esta etapa de globalización debe completarse identificando los parámetros económicos y político-jurídicos que presiden su gobernanza (y, si se quiere, la idea preponderante de buena gobernanza), impulsados por estados centrales en el sistema económico financiero y otros actores internacionales. Estos parámetros perfilan la predominancia de los postulados ideológicos neoliberales —entre ellos, la primacía organizativa del mercado y la autonomía de los operadores privados— que, sin duda, han influido en cómo ha sido este proceso y en cómo los estados participan en la construcción del Derecho internacional público.

Tres son, sucintamente, las derivaciones más significativas de este panorama:

• El Derecho internacional público, la cooperación internacional y la práctica de las organizaciones internacionales competentes han contribuido a crear un marco jurídico e institucional susceptible de coordinar —no de modo uniforme, sino tendencial— las políticas económicas y sociales de aquellos estados que aspiran a integrarse en la economía crecientemente globalizada para maximizar los beneficios de su participación (coordinación tendencial).

• El estado es visto, conforme a estos parámetros económicos y político-jurídicos, como una suerte de agente globalizador, que contribuye, en mayor o menor medida, interna y externamente, a la construcción del mercado global. Es perceptible, entonces, cómo se induce una merma de la facultad decisoria y regulatoria de todo estado (aunque de manera diferenciable en cada caso), ya que no atender adecuadamente a este rol puede resultar negativo, en un escenario de competencia normativa (un mercado normativo) donde otro estado pueda optar por ser más fiel a los postulados de gobernanza predominantes, «a la hora de atraer inversiones y de proporcionar entornos favorables que merma, por ejemplo, desde la capacidad para percibir impuestos sobre factores móviles (capitales financieros y físicos) a la efectividad de normas sociales, pasando por regulaciones medioambientales»⁴.

• La mengua de la potencialidad decisoria y regulatoria del estado parece, por lo expuesto, ir en detrimento especialmente del desarrollo de políticas sociales y/o de acciones que pretendan hacer efectivos los derechos humanos que fortalecen el bienestar social. La teorización político-social de esta aproximación se incorpora al debate a través del llamado trilema de globalización (versionando a este nivel, ampliado a tres bandas, el dilema del prisionero)⁵. Atendiendo a los ámbitos de acción y decisión asimétricos en que operan los actores económicos y políticos (global para las decisiones económico-financieras empresariales y estatal de la acción político-social), se plantea la dificultad para conciliar suficientemente la profundización en la integración económica, el fortalecimiento de las políticas sociales estatales, y el mantenimiento de la soberanía estatal —resultando, hoy por hoy, la dimensión social del estado el vector normalmente perjudicado—. El trilema de la globalización es, sin duda, una explicación muy descriptiva, genérica y difícilmente extrapolable a todas las realidades estatales diferenciadas por el distinto nivel de desarrollo económico, pero que, sin embargo, permite cuando menos interpretar sensibles coincidencias en los comportamientos estatales.

Para terminar, son relevantes otras dos ideas: 1) el Derecho internacional público es un instrumento regulador relativo y no exclusivo de la realidad relacional de la Sociedad internacional y es importante tener siempre presente qué regula y qué no regula; y 2) las tendencias de la gobernanza global, aunque puedan no revertir, sí pueden ser atemperadas en función de otros intereses y necesidades en presencia —por ejemplo, la dimensión social de la globalización— que puedan ser considerados como ineludibles para equilibrar los términos de la gobernanza global. En relación con esta última aproximación, sin que las expectativas deban ser demasiadas, es obvio que la transformación sustantiva del Derecho internacional público puede ser un indicio muy realista del alcance de las variaciones político-jurídicas de la gobernanza global operadas.

3. LA ARQUITECTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO: DEL BREVE ANÁLISIS DE LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICO-FORMAL Y DE LOS INTERVINIENTES AL PAPEL DEL SOFT-LAW

Las principales transformaciones tras la Segunda Guerra Mundial, que han supuesto la paulatina consolidación de un Derecho internacional contemporáneo en constante adaptación dinámica a las condiciones sociales existentes, manifiestan una arquitectura algo menos apegada a la voluntad estatal unilateral y más abierta a una construcción colectiva que la que era propia del Derecho internacional clásico.

3.1. La formación del Derecho internacional público

El Derecho internacional público dispone de sus propias fuentes o procedimientos normativos o de creación de normas jurídicas (autonomía jurídico-formal), diferenciadas de las estatales, en las que de manera directa o indirecta la voluntad confluyente de los estados y de otros sujetos de Derecho internacional público, cumplidas las reglas jurídicas de validez formal, termina por dar lugar a una norma jurídica de Derecho internacional público.

El Derecho internacional contemporáneo, junto ...