Los bárbaros jurídicos

Identidad, derecho comparado moderno y el Sur global

Bonilla Maldonado, Daniel

• Editorial: Siglo del Hombre Editores
• Año: 2020
• ISBN:
  9789586656184
• Categoría: Derecho
• Categoría: Historia jurídica

En este libro, Daniel Bonilla Maldonado explora de manera heterodoxa y novedosa las conexiones entre las narrativas que crea el derecho comparado moderno y la identidad del sujeto jurídico moderno. Para cumplir con este objetivo, el libro examina, primero, la relación entre identidad, derecho y narrativa. En segundo lugar, explora los momentos de emergencia y transformación del derecho comparado moderno: los estudios comparados instrumentales, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma. Finalmente, analiza las perspectivas teóricas que cuestionan la narrativa creada por el derecho comparado moderno: las Aproximaciones al Derecho Internacional desde el Tercer Mundo (TWAIL), los estudios poscoloniales del derecho y el derecho comparado crítico.

Capítulo quinto

EL ACADÉMICO DEL DERECHO CRÍTICO: RESISTENCIA Y EMANCIPACIÓN

El derecho moderno es parte de la cultura moderna; no es su consecuencia¹. El derecho moderno forma parte del horizonte de perspectivas dentro del cual está inmerso el sujeto moderno; es uno de los componentes del entramado de significados por medio del cual este construye sus identidades individuales y colectivas². El “yo” moderno, por tanto, es en parte un “yo” jurídico. La identidad del sujeto moderno se define parcialmente por la narrativa que ha construido el derecho moderno alrededor de las respuestas que ha dado a preguntas que, como las siguientes, han sido centrales para su narrativa: ¿Qué es el derecho?; ¿Quién tiene derecho?; ¿Dónde hay derecho?; ¿Cuál es la relación entre cultura y derecho?; ¿Cuál es la conexión entre derecho, progreso y civilización? Esta narrativa, en consecuencia, tiene como uno de sus componentes centrales la oposición entre el “yo” y el “otro” jurídicos³. Las preguntas anotadas no pueden responderse si no se definen los contenidos de esta oposición conceptual. En la narrativa dominante del derecho moderno el contenido general de esta dualidad se ha estructurado alrededor de las ideas del sujeto de derecho y el bárbaro jurídico que ha construido el derecho comparado moderno⁴. El contenido específico de esta estructura, no obstante, ha variado históricamente; sus contenidos precisos se han articulado de manera diversa en los momentos de emergencia y transformación que constituyen su genealogía.

La narrativa que el derecho comparado moderno ha construido, por ende, tiene continuidades y discontinuidades. La narrativa que construyen los estudios comparados instrumentales, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma está atravesada por los siguientes elementos⁵. Primero, por la oposición conceptual misma entre el sujeto de derechos y el bárbaro jurídico. El derecho comparado moderno –todos los eslabones que componen su genealogía– distingue entre el jurídicamente civilizado, aquel que tiene derecho, y el salvaje jurídico, aquel que no tiene derecho. La narrativa del derecho comparado moderno, por tanto, construye las identidades tanto del sujeto de derechos como del bárbaro jurídico. Las identidades de uno y otro se entrecruzan; no pueden existir separadamente; desde que surgen están entretejidas. Segundo, esta oposición conceptual se construye por medio del método comparado. Este método forma parte de la caja de herramientas conceptuales que constituye a la “ciencia” del derecho. En los tres momentos que conforman la genealogía del derecho comparado moderno hay una preocupación por crear conocimiento objetivo mediante la descripción y el análisis neutral de semejanzas y diferencias entre las sociedades que existen en el globo. El derecho comparado no se entiende (y no se debe entender) en estos tres periodos como un saber político. Hechos sociales se deben explicar con otros hechos sociales y las tradiciones jurídicas, políticas o religiosas que caracterizan a cada sociedad se deben explicitar sin que medie en el proceso un interés distinto de la creación de conocimiento puro. La separación entre el sujeto y el objeto de conocimiento jurídico es una preocupación constante en el trabajo de Montesquieu, Maine, David, y Zweigert y Kötz.

Tercero, en los tres momentos que configuran la genealogía del derecho comparado moderno hay un compromiso implícito o explícito con un concepto de derecho particular: el derecho es un sistema autónomo cuyos contenidos se identifican con el liberalismo. El derecho es (y debe ser) un sistema que puede distinguirse de otros sistemas normativos como la moral secular o la religión. El derecho es (y debe ser) un sistema comprometido con los valores liberales, entre otros la autonomía individual, la racionalidad y la igualdad formal. Este concepto de derecho es el estándar a partir del cual los comparativistas paradigmáticos comparan las reglas, los principios e instituciones de las sociedades que son su objeto de estudio. Finalmente, Montesquieu, Maine, David y Zweigert y Kötz están todos comprometidos con la idea de que el derecho y la cultura son dominios autónomos que tienen una relación orgánica de una sola vía. El derecho es una consecuencia de la cultura y solo ciertas culturas pueden producir verdadero derecho.

Las continuidades de la narrativa que construye el derecho comparado sobre el “yo” y el “otro” del derecho se entrecruzan con sus discontinuidades⁶. Los contenidos precisos de la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico varían en cada uno de los tres momentos que constituyen su genealogía. Las geografías conceptuales que crea el derecho comparado moderno no son iguales: el causalismo geográfico de Montesquieu da lugar a la distinción entre Asia déspota y Europa democrática o monárquica, mientras que el historicismo de Maine crea la Indoeuropa civilizada, la Indoeuropa primitiva y el resto del mundo salvaje. Las taxonomías de David y Zweigert y Kötz distinguen entre el Occidente jurídico y el resto del mundo religioso o político. Los sujetos que habitan estas geografías conceptuales tampoco son iguales: el europeo y el asiático en Montesquieu tienen características que los distinguen del indoeuropeo civilizado, el indoeuropeo bárbaro y el salvaje del resto del mundo que Maine construye; estos y aquellos no pueden identificarse con las familias jurídicas occidentales (con sus madres e hijos) y las familias religiosas del resto del mundo que David y Zweigert y Kötz articulan.

Finalmente, hay diferencias importantes en la manera como los autores paradigmáticos del derecho comparado moderno conciben la historia que experimentan estos sujetos. Los individuos que construyen los estudios comparados instrumentales perciben el tiempo como estático e inercial y dinámico pero potencial. El causalismo geográfico genera vínculos poderosos entre topografía, clima, política y derecho. Sin embargo, estos nexos pueden ser quebrados por la voluntad humana. Los asiáticos podrían romper con el despotismo que generan su clima caliente y sus vastas llanuras. Los europeos podrían escoger entre la democracia y la monarquía limitada jurídicamente que generan sus estaciones y sus territorios pequeños, contenidos por inmensos accidentes geográficos.

Los sujetos de los estudios legislativos comparados se mueven en un eje temporal que se interpreta como una ley análoga a las leyes de la naturaleza (la ley del progreso), una tendencia humana hacia el progreso o una historia contingente pero firme y uniforme que lleva al progreso. En cualquiera de las tres opciones, se entiende que Europa y los europeos han llegado al final de la línea del tiempo, mientras que el resto del mundo se encuentra en alguna etapa anterior, esforzándose por superar las etapas que le impiden llegar al final de la historia. El derecho comparado como disciplina autónoma, por último, construye una narrativa en donde el tiempo se entiende como una línea contingente hacia el progreso. La línea es única pero no es absoluta. Europa tiene derecho y tiene una historia jurídica que vale la pena narrar. El resto del mundo, por el contrario, no tiene verdadero derecho o no tiene historia jurídica propia; esta historia menor o esta historia sin derecho, argumentan los autores paradigmáticos del derecho comparado del siglo XX, no merece ser narrada o solo debe ser narrada en las márgenes de la disciplina.

La narrativa que crea el derecho comparado moderno, con sus continuidades y discontinuidades, ha dominado una parte central de la cultura jurídica moderna. No obstante, esta narrativa no ha controlado la conciencia jurídica moderna de manera absoluta, sin cuestionamientos. Esta narrativa ha sido criticada firme y continuamente por el derecho comparado crítico⁷, los estudios poscoloniales del derecho⁸ y las Aproximaciones desde el Tercer Mundo al Derecho Internacional (Third World Approaches to International Law [TWAIL])⁹. Estas aproximaciones al estudio del derecho son internamente diversas y tienen notables diferencias en cuanto a sus objetos de estudio, premisas, métodos y contenidos¹⁰. Cada una de estas perspectivas está compuesta por académicos comprometidos con diversas visiones políticas y teóricas, entre otras, posiciones liberales, socialistas, socialdemócratas y marcos teóricos como el deconstruccionismo, los estudios coloniales y poscoloniales, los estudios críticos del derecho y el realismo jurídico estadounidense. No obstante, hay un punto en donde estas tres perspectivas se intersectan: su cuestionamiento a la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico que construye el derecho comparado y que atraviesa al derecho moderno.

Este último acápite del libro tiene como objetivo examinar la contranarrativa que estas tres perspectivas ofrecen como alternativa a la que construye el derecho comparado moderno. Para hacerlo se divide en tres partes. En cada una de ellas examino las nociones de sujeto, espacio y tiempo que esta contranarrativa construye. En cada una de estas secciones me concentro en los elementos que son comunes a las tres perspectivas mencionadas, no en sus diferencias.

EL ACADÉMICO DEL DERECHO CRÍTICO

La contranarrativa que construyen el derecho comparado crítico, los estudios poscoloniales del derecho y TWAIL tiene como centro al académico del derecho crítico. El intelectual crítico, más precisamente, crea y es creado por la contranarrativa. En esta contranarrativa la identidad del intelectual crítico está parcialmente territorializada, esto es, sus contenidos dependen en parte del espacio de donde proviene: el Norte o del Sur globales. En el primer caso, el académico del derecho crítico cuestiona la narrativa que normalmente se entiende como una creación de la geografía conceptual de la que es originario. El académico crítico del Norte global toma distancia frente a esta narrativa y, por ende, frente a sí mismo, para hacerla explícita, evaluarla y ofrecer horizontes normativos alternativos¹¹. El académico crítico del Sur global que construye la contranarrativa es un intelectual híbrido¹²: está constituido tanto por la narrativa dominante como por las tradiciones jurídicas nativas o las tradiciones “menores” de las sociedades del Sur global de las que forma parte. Las críticas del derecho (comparado) moderno que ofrece, por tanto, le imponen distanciarse de algunos de los componentes de su conciencia jurídica (los que son una expresión de la narrativa dominante) y de aquellos elementos que son una expresión del derecho menor o del “no derecho” que caracteriza a las sociedades periféricas a las que pertenece.

Los académicos del derecho crítico también se diferencian por los objetos de estudios precisos de los que se ocupan. El crítico del derecho comparado, no importa si proviene del Norte o del Sur globales, además de examinar la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico, explora los fines, métodos y argumentos más puntuales con los que está comprometido el derecho comparado moderno dominante¹³. Los intelectuales que forman parte de TWAIL o de los estudios poscoloniales del derecho analizan al mismo tiempo la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico y la manera como esta impacta su objeto de estudio más exacto: la relación entre el derecho y los procesos coloniales, neocoloniales y poscoloniales¹⁴ o el derecho internacional¹⁵.

A pesar de las diferencias que existen entre los tipos de intelectuales del derecho críticos, todos ellos comparten un conjunto de propósitos políticos y epistemológicos. Los propósitos políticos son los siguientes tres: por un lado, el sujeto que construye la contranarrativa se entiende como un intelectual crítico que tiene (y debe tener) como fin la resistencia y la emancipación¹⁶. El intelectual del derecho crítico intenta (y debe intentar) evitar que la narrativa del derecho comparado moderno absorba completamente el campo jurídico. El académico crítico lucha y (debe luchar) por mantener abiertos espacios teóricos y prácticos que permitan ver tanto el carácter contingente como las debilidades y las consecuencias negativas que genera la narrativa dominante para el sujeto de derecho y el bárbaro jur...