Teoría de la regulación

Hacia un derecho administrativo de la regulación

Luis Ferney Moreno Castillo

• Editorial: Universidad Externado
• Año: 2020
• ISBN:
  9789587903331
• Categoría: Derecho
• Categoría: Teoría y práctica del derecho

Nuestro punto de partida es que estamos ante un derecho administrativo de la regulación por la configuración de la tríade regulatoria. La tríade regulatoria está representada por la regulación y la mejora regulatoria, por un lado; el cumplimiento normativo (compliance), por otro; y la fiscalización, por otro. Estos tres ángulos están estrechamente vinculados o relacionados, y cada cual cumple un papel o una función, pero deforma interrelacionada, lo que conlleva una verdadera transformación e innovación del derecho administrativo.

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CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y EL ESTADO REGULADOR

Primero hablaremos de las teorías justificativas de la constitución económica y luego haremos una ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa. Con base en lo anterior, finalmente se hará un análisis en el que concluiremos que el Estado regulador está en todo el cuerpo de la constitución jurídico-normativa y no únicamente en la parte económica.

1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

1.1.1. Teorías justificativas de la constitución económica

Antes de comenzar a estudiar las teorías acerca de la constitución económica, es necesario ubicar históricamente el Estado-nación y la Constitución.

El Estado-nación tiene su comienzo relativamente próximo a nosotros, pues nació en el mundo moderno. Con anterioridad a este momento histórico no es correcto hablar de Estado; aquellas organizaciones políticas anteriores se denominaron “polis” en Grecia, “imperium” en Roma y “feudalismo” en el Medioevo¹.

El Estado como organización política de la sociedad es un concepto que se configuró desde el siglo XVI, tanto desde un contexto teórico como de la praxis; hasta la estructuración de la gran sociedad capitalista, como consecuencia de la Revolución Industrial y la Revolución francesa. De ahí que el profesor Heller afirme: “La función del Estado aparece por primera vez de un modo claro con la sociedad económica capitalista”².

El Estado determinado por un sistema y sociedad capitalista se concibió desde sus inicios fundado en los principios liberales abstencionistas laisser-faire y laisser-passer, como así lo expresaba las teorías del liberalismo clásico. Se pensaba que la economía poseería una efectividad plena y firme solo en el caso de que se pudiera desenvolver los procesos de cambio de la sociedad capitalista de modo completamente libre de toda clase de influencias políticas, limitaciones y regulaciones estatales.

Pero en la praxis, esta proyección del Estado hizo crisis por la complejidad, los desajustes y las alteraciones que se produjo en la realidad social y económica de los países de los siglos XVIII y XIX, valga decir, lo que fue para el siglo XVIII y XIX, no lo podría ser para el siglo XX, que exigía una realidad y una acción del Estado más determinantes y protagónicas.

Es así como aparecieron los teóricos del Estado intervencionista, como una forma de superar el antiguo orden del liberalismo clásico para dar paso al liberalismo intervencionista. No obstante, de este suceso histórico de lo económico y social hoy se cuestiona la inmensa intervención del Estado. Pero hoy la discusión no puede girar en torno a si el Estado debe intervenir o no, la controversia debe girar en cómo interviene y los límites de esa intervención: para qué interviene, por qué interviene y cuándo interviene el Estado³. Precisamente, la regulación en la actualidad es una de las formas más importante que responde a la pregunta sobre cómo interviene el Estado.

Ahora bien, la Constitución es un documento que contiene un conjunto de normas jurídicas que refrendan las bases del sistema social y económico, y de la organización política de la sociedad.

La preocupación histórica por una constitución en los Estados modernos la reseñó el profesor Heller⁴ de este modo: los documentos constitucionales de las revoluciones burguesas los recibió precisamente su peculiar ideal de ordenación, de la lucha sostenida por la democracia liberal contra el absolutismo feudal. El objeto de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX, así como de las constituciones que promulgaban, era la limitación del poder absoluto del Estado.

Por consiguiente, la tendencia a la racionalización de la estructura de poder, junto con los esfuerzos revolucionarios de la burguesía tendiente al establecimiento de límites jurídicos al ejercicio del poder del Estado, han influido en la creación de las modernas constitucionales.

El profesor Heller y otros autores tienen razón, pero considero que la misión de la constitución no es exclusivamente resumir o estatuir en un documento todas las instituciones y principios de gobierno vigentes, o las limitaciones del ejercicio del poder, sino que también, como se puede constatar de las primeras constituciones del mundo moderno, la protección y la inviolabilidad de los derechos de propiedad, que precisamente define la naturaleza del sistema económico capitalista. Además, la influencia real de los intereses económicos que intervinieron en la elaboración de estas constituciones indicaba un concepto implícito de constitución económica. De las diversas teorías justificativas de la constitución económica podemos establecer cómo se fue consolidando el concepto de esta. Empezaré con la primera teoría justificativa, teniendo en cuenta un orden histórico de aparición.

El norteamericano Charles Austin Beard⁵, quien escribió su texto en 1913, concibe la Constitución como un documento económico después de examinar los intereses que intervinieron en la elaboración de la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de Norteamérica y porque esta, además, reflejaba el interés de proteger los derechos de propiedad, como se puede extraer de los siguientes apartes:

No puede decirse, por tanto, que fuesen desinteresados los miembros de la convención. Por el contrario, nos vemos obligados a admitir una conclusión profundamente significativa: que advertía por su experiencia personal en asuntos económicos, y el resultado exacto que podría obtener el nuevo Gobierno que creaban […].

De haber sido un grupo de doctrinantes como los asambleístas de Fráncfort de 1848, habrían fracasado miserablemente, pero como eran prácticos pudieron asentar el nuevo Gobierno sobre los únicos cimientos estables: […] Los intereses económicos primordiales. Ya hemos dicho lo suficiente para demostrar que es enteramente falso el concepto de que la Constitución es una pieza de legislación abstracta, donde no se refleja ningún interés de grupo y no se reconoce, ningún antagonismo económico.

Por el contrario, fue un documento hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenían en la balanza sus derechos de propiedad, y que por lo mismo apelaban directa y certeramente a los intereses del país en general.

Como teoría justificativa de la constitución económica encontramos también los trabajos que sobre la Constitución realizó Karl Schmitt⁶ en 1929. Quizás, como afirman algunos, es este autor uno de los primeros que habló expresamente sobre la constitución económica en su libro La defensa de la Constitución.

Schmitt entiende que la constitución económica se quiere desplazar a la “constitución política”, esto es, se quiere dejar de lado al citoyen para sustituirlo por el producteur, y centra su posición sobre la constitución económica, en la que el Estado debe dar prevalencia a la regulación económica de una sociedad determinada y que en un extremo puede conducir a crear dentro del Estado una dirección plenamente económica, de tipo sindical o soviética, que podría conducir al estalinismo o al fascismo corporativo. Schmitt, al presentar dos direcciones sobre el Estado, establece la conveniencia de una constitución económica para cualquier Estado y a su vez las inconveniencias reales cuando se enfrenta esta constitución económica al sistema de partido en un determinado Estado. Schmitt se contradice y no perfila su postura de la constitución económica a unos términos concretos.

Rastreando a los economistas como W. Wecken y Wilhelm Ropke⁷, que escribieron para los años cuarenta, encontramos otra teoría justificativa de la constitución económica.

Sin embargo, me detendré en la exposición sobre el tema del economista Wilhelm Ropke⁸, que argumenta a favor de consagrar constitucionalmente la economía de mercado, para así evitar la amenaza del socialismo dentro del sistema político liberal. Afirma:

El sistema político y económico está siempre vinculado entre sí de forma más o menos estrecha, por lo que no puede combinarse cualquier sistema político con cualquiera sistema económico. La sociedad es siempre y en todas partes un todo indisoluble, político, cultural y económico.

Ropke argumenta finalmente que “es necesario creer en milagros para que el socialismo pudiera constituir una excepción. La correlación entre constitución económica y constitución política vale también por la economía de mercado”. La economía de mercado es un sistema económico basado en la confianza, el espíritu de empresa, la voluntad de ahorro y la aceptación del riesgo por parte de cada uno, no pudiendo subsistir sin aquellas normas protectoras y aquellos principios de derecho que respaldan y defienden a todos, no solamente frente a los abusos de los individuos, sino también frente a las arbitrariedades y al socialismo, formando un conjunto que se denomina Estado de derecho.

Son contactos los que seriamente se proponen modificar la estructura liberal democrática del Estado, pero son muchos los que creen tener mano libre para transformar la constitución económica.

El ius publicista Ekkhurt Stein, citado por el profesor peruano García Belaúnde⁹, se refiere muy someramente a la constitución económica como equivalente al sistema económico, pero este sistema económico con respecto a la República Federal Alemana, basada en la economía social de mercado.

También aparecieron otros estudios en Italia y España refiriéndose expresamente al concepto de constitución económica. Alejandro Pizzorusso¹⁰ defiende como constitución económica el conjunto de relaciones económicas que se presentan en un determinado país. Y Ramón Entrena Cuesta¹¹ propone sumariamente “la constitucionalización del orden económico”, porque según este autor existe una razón práctica que abona la necesidad de plasmar al más alto nivel jurídico-formal los principios básicos del sistema económico.

Según el profesor M. García-Pelayo¹², la expresión “constitución económica” comprende las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico.

Por último, es de reconocer los aportes sobre la teoría de la constitución económica del profesor García Belaúnde¹³, quien sostiene y presenta unas posturas concretas, vinculadas en lo fundamental con los elementos económicos integrantes que identifica la “constitución económica”. De igual forma, para el profesor Gaspar Ariño¹⁴, la constitución económica

es el conjunto de principios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económica-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la Constitución […]. Este orden económico constitucional no es pieza aislada, sino un elemento más dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que enmarcar la constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad y la idea de Estado.

En Colombia, Magdalena Correa, en su obra Libertad de empresa en el Estado social de derecho, señala que “la economía de mercado es el segundo principio estructural de la Constitución económica, en la medida que con él se representa el componente integrador preferentemente libertario en el que reposan la totalidad de las cláusulas de ordenación de la economía en el interior del Estado”¹⁵.

En conclusión: de las diferentes teorías justificativas de la constitución económica se infiere que existe posiciones favorables a la constitucionalización de los principios económicos que mueven realmente el sistema, es decir, se acepta la idea que la constitución debe expresar los principios y organización del sistema económico, pero dando una mayor flexibilidad a la adaptación de la realidad económica, porque una rigidez normativa puede dificultar la necesaria adaptación de la norma a la realidad.

Por otra parte, la riqueza del tema se desprende quizás al examinar el modelo económico de las distintas constituciones del mundo, tal como se puede apreciar en el trabajo comparativo internacional hecho por el profesor Alfonso Ojeda Marín¹⁶.

En la realidad colombiana¹⁷, a manera de definición, se ha entendido que la constitución económica es la parte de la Constitución que orienta y funda la posición del Estado relacionada con la economía y los derechos. Supone entonces el orden económico y social justo asumiendo el imperativo positivo de la ordenación del Estado para la obtención del beneficio de desarrollo armónico y para la promoción de la productividad y de la competitividad con relación al uso de bienes y la prestación de servicios. La constitución económica se encuentra integrada por: a) las normas constitucionales de ordenamiento de la vida económica de la sociedad, b) el marco jurídico para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, y c) los fundamentos esenciales que deben tener en cuenta los operadores¹⁸.

Es importante precisar que en consideración de la Corte Constitucional, los asuntos económicos obedecen a una naturaleza dinámica y volátil, además de su especial carácter por los derechos e intereses que resultan comprometidos, lo que justifica que las materias económicas que desarrollen la noción del Estado le corresponde al legislador la concreción del alcance de los derechos y libertades económicas, las instituciones de intervención, la fijación de políticas, el establecimiento de reglas para el ejercicio y funcionamiento de unas y otras, la intervención en la distribución de la riqueza, la realización de los derechos sociales y, en general, la mejora en la calidad de vida y bienestar¹⁹.

1.1.2. Ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa²⁰

A pesar de encontrarnos con la tradición histórica de las modernas constituciones de contener normas de organización del Estado y un catálogo de derechos y libertades fundamentales, y con la tesis defendida por algunos de la neutralidad de la constitución respecto de la organización económica, me permitiré hacer algunas consideraciones sobre la problemática de la economía en el constitucionalismo.

Las posturas que desaco...

Índice

• CUBIERTA
• PORTADILLA
• PORTADA
• CRÉDITOS
• CONTENIDO
• INTRODUCCIÓN
• 1. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y EL ESTADO REGULADOR
• 2. CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN, TEORÍAS, EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS DE LA REGULACIÓN
• 3. DECISIONES REGULATORIAS Y SUS LÍMITES
• 4. PROCEDIMIENTO REGULATORIO O DE PRODUCCIÓN NORMATIVA: MEJORA REGULATORIA
• 5. CONTROLES A LA ACTIVIDAD REGULATORIA Y RESPONSABILIDADES
• CONCLUSIONES
• BIBLIOGRAFÍA
• NOTAS AL PIE
• CONTRACUBIERTA