CIENCIAS SOCIALES-Derecho

Mónica Pinto

• Editorial: Eudeba
• Año: 2016
• ISBN:
  9789502318400
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho internacional

El fenómeno de la globalización acentúa la característica de interdependencia de las relaciones entre los sujetos del orden jurídico internacional y exige la búsqueda de mecanismos que faciliten el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos del derecho internacional. La globalización evidencia también una tendencia a la legalidad y a la judicialización de los conflictos, así como a la participación de una serie de actores no convencionales en las relaciones internacionales que ejercen incidencia en la elaboración de normas internacionales. Los temas incluidos en este volumen permiten elaborar la cuestión de las fuentes del derecho internacional en contextos clásicos y, al mismo tiempo, de gran vigencia.Esta investigación fue llevada a cabo en el contexto del Programa UBACyT, en la Facultad de Derecho de la UBA, en el período 2004-2007.

F CAPÍTULO II f

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO Y EL PROBLEMA DE LA SOBERANÍA. UN INTENTO DE RECONCILIACIÓN

Lucas E. Barreiros*

* El autor desea agradecer a la Prof. Mónica Pinto de la Universidad de Buenos Aires y al Prof. David Kennedy de Harvard Law School, así como a Ady Beitler, Shunko Rojas y Florencia Saulino por su guía, críticas, comentarios y consejos durante el desarrollo de este trabajo, el cual no habría sido posible sin ellos.

En el mundo real, no existe tal cosa como la soberanía. En él, debería significar omnipotencia o prima causa; siendo ambos significados aquellos que el concepto de soberanía asume en realidad cuando se lo utiliza como una característica de Dios… No hace falta decir que soberanía en este sentido no tiene lugar en el ámbito de la ciencia.

Hans Kelsen[1]

I. Introducción

La noción de soberanía ha constituido desde siempre –y sigue siendo hoy en día– una de las preocupaciones centrales del derecho internacional.[2] De hecho, la soberanía estadual constituye el cimiento sobre el que se asientan algunos de los principios más básicos y fundamentales del derecho internacional, tales como el de independencia y autonomía de los Estados, el de no intervención en los asuntos internos, el de igualdad soberana y el de la integridad territorial, además de funcionar como el principio que subyace a todo el aparato teórico de las fuentes del derecho internacional público.[3]

A pesar de las funciones que este concepto desempeña y de lo central que ha sido en el pasado para los teóricos del derecho internacional, la relación del discurso contemporáneo sobre derecho internacional con la noción de soberanía no es sencilla y la actitud de quienes participan en la disciplina se caracteriza de manera predominante por el desdén. El derecho internacional moderno se sitúa a sí mismo después de la soberanía,[4] la percibe como opuesta al proyecto que encarna y se involucra en una serie de discusiones sobre el modo en que el avance del internacionalismo está derribando o erosionando la noción de soberanía, o al menos intenta plantearlo como uno de los objetivos de la disciplina. Henkin es particularmente firme y elocuente al expresar estas ideas:

Soberanía es una mala palabra, no solamente porque ha servido a terribles mitologías nacionales; en el ámbito de las relaciones internacionales, e incluso en el del derecho internacional, es frecuentemente un eslogan, un substituto del pensamiento y la precisión. Significa muchas cosas, algunas esenciales, algunas insignificantes; algunas acordadas, otras controversiales; algunas que no son justificadas y no debieran ser aceptadas.[5]

Este trabajo intenta bosquejar una perspectiva diferente acerca de la noción de soberanía, su significado, su estatus dentro de la disciplina del derecho internacional y su compatibilidad con el proyecto internacionalista. Mi hipótesis es que los abogados internacionalistas han desarrollado una fijación con una imagen de la soberanía, típicamente calificada como tradicional o clásica, que la presenta como absoluta desde el punto de vista jurídico, la expresión de un poder ilimitado del Estado, ejercido contra los valores de la comunidad internacional y en detrimento de las posibilidades que la cooperación internacional representa. Esta es la noción de soberanía estadual contra la cual la disciplina se ha congregado casi al unísono. Sin embargo, el estudio de las más importantes perspectivas teóricas sobre el problema de la soberanía a lo largo de la historia no respalda tal imagen y solamente se le aproxima cerca del final del siglo XIX, quizás más como el resultado de la práctica de los Estados que de la obra teórica de los juristas. Mi argumento es, entonces, que estos llamados por la eliminación, la reducción o la deconstrucción de la noción de soberanía constituyen en verdad una cruzada contra un concepto que nunca existió como tal y que, por lo tanto, esto descalifica toda la empresa y ha de forzarnos a reconsiderar el problema de la soberanía con mayor detenimiento. Asimismo, intentaré revisar de modo crítico, aunque brevemente, los argumentos principales de estos proyectos y demostrar que su sustancia no se ve respaldada por lo que la noción de soberanía realmente implica. Finalmente, discutiré la posibilidad, así como el valor, de reconciliar la noción de soberanía con la metodología y las aspiraciones de la disciplina del derecho internacional.

Elegí comenzar este trabajo con las palabras de Hans Kelsen acerca de la soberanía porque considero que reflejan de modo elocuente dos de las proposiciones centrales que subyacen a mis ideas y que considero deberían guiarnos en nuestras discusiones acerca de la relevancia que la noción tiene para la disciplina del derecho internacional. La primera de estas proposiciones es que la soberanía no es, por supuesto, algo susceptible de descubrimiento científico –precisamente porque “no existe tal cosa como la soberanía”– y que, por el contrario, la soberanía es lo que hacemos de ella, su significado se encuentra entonces en constante desarrollo y cambio. La segunda proposición es que la idea de soberanía, entendida como una noción que plasmaba una concepción omnipotente del Estado, no es una que pueda ser seriamente considerada sino más bien una que espero se verá cuestionada por el estudio de cómo dicha noción fue concebida a lo largo del tiempo por quienes estuvieron involucrados de manera directa en su desarrollo.

Mi intención al desarrollar este proyecto no surge de un deseo conservador de limitar el derecho internacional y evitar su desarrollo. Por el contrario, el objetivo es evidenciar que el proyecto cosmopolita de desarrollar el derecho internacional y de ampliar su espectro de actividad e influencia no solo no es inconsistente ni se ve obstruido por la noción de soberanía, sino que por el contrario es reforzado por ella; es decir, que este proyecto y la noción de soberanía pueden ser reconciliados. En efecto, como señala Kennedy, la soberanía también ha sido el vehículo a través del cual hemos expresado nuestras aspiraciones de liberación.[6] En primer lugar, la historia parece demostrar que la soberanía no ha constituido un obstáculo insalvable para el desarrollo de las normas que la comunidad internacional (o la comunidad de profesionales del derecho internacional) consideraba necesario desarrollar. Ello fue así incluso en las repetidas oportunidades en las que estas normas eran contrarias a los intereses o las prácticas de numerosos Estados. En efecto, la enorme expansión de la disciplina del derecho internacional tuvo lugar en el contexto de la doctrina tradicional sobre fuentes fundadas en los principios de consentimiento y soberanía. Si bien es cierto que esta doctrina tradicional puede haber sido expandida y flexibilizada para acomodar diferentes situaciones políticas, no es menos cierto que los argumentos en relación con la creación de nuevas normas continuaban intentando identificar, de un modo u otro, la conexión entre el consentimiento de los Estados involucrados y las normas que se creaban; y que existe un esfuerzo para hacer que estas nuevas opciones más flexibles encajen dentro de los antiguos modelos tradicionales, ya sea interpretando las resoluciones de la Asamblea General de ONU como evidencia de la práctica estadual o de la existencia de opinio juris o asignándoles un valor normativo por derivación del estatus de la Carta de Naciones Unidas en tanto tratado internacional. En segundo lugar, existen dos motivos por los cuales el continuar reconociendo el contenido y la relevancia de la noción de soberanía contribuye al proyecto en desarrollo del derecho internacional: primero, porque contribuye a incrementar la legitimidad de sus normas en tanto las mismas emanan de la voluntad de los sujetos de la comunidad internacional; segundo, porque continúa promoviendo un sistema en el que –al menos desde una perspectiva estrictamente jurídica– los Estados son iguales, contribuyendo de ese modo a la legitimidad del sistema como un todo.

Es cierto que el triunfo del internacionalismo, en su sentido más amplio, implica necesaria o inevitablemente la eliminación de la soberanía estadual.[7] Sin embargo, este triunfo, aún cuando es posible coincidir en que se encuentra hoy más cerca que nunca antes en la historia, indudablemente todavía no ha tenido lugar. De este modo, el problema que hemos de considerar, entretanto, es qué beneficios resultan del proyecto de eliminar la noción de soberanía en el contexto internacional actual y en qué medida continuar adhiriendo a ella –quizás con una perspectiva diferente sobre su contenido– contribuiría a la consecución de los objetivos que la disciplina tradicionalmente se ha fijado para sí.

En este sentido, estudiar el modo en que los participantes en la disciplina perciben la noción de soberanía, cómo se ha desarrollado dicha percepción y cómo ello impacta en el contenido de las críticas que se le formulan, así como, finalmente, los méritos de estas críticas, constituyen todos pasos valiosos y necesarios que pueden contribuir a comprender mejor el modo en el que el derecho internacional contemporáneo debería tratar el problema de la soberanía del Estado.

***

En la primera parte de este trabajo se presentan y discuten cuatro argumentos diferentes acerca de la noción de soberanía, sus características principales, la imagen del Estado que de ella se desprende, su rol en la disciplina del derecho internacional y el impacto que cada una de estas concepciones tiene en la forma en la que sus autores conciben la posibilidad de establecer un orden entre unidades políticas autónomas, la difícil relación entre libertad y límites que se desprende del centro mismo de la idea de soberanía así como el desarrollo de sus propios proyectos disciplinarios.

El foco de este ensayo lo constituye un grupo específico de textos de cuatro participantes centrales en la disciplina en el período que transcurre desde mediados del siglo XVIII hasta mediados del siglo XX. La primera sección discute las ideas de Emer de Vattel, y más específicamente su obra El Derecho de Gentes o Principios de la Ley Natural Aplicados a la Conducta y a los Negocios de las Naciones y los Soberanos. Emer de Vattel fue uno de los pioneros y más importantes contribuyentes a la disciplina del derecho internacional en general y al desarrollo de la noción de soberanía como un rasgo externo de los Estados.[8] La segunda sección examina una obra clásica del derecho internacional del siglo XIX: Elementos del Derecho Internacional de Henry Wheaton. Una tercera sección es dedicada al análisis de tres textos breves de Alejandro Álvarez, el prestigioso internacionalista chileno: El Nuevo Derecho Internacional, y sus opiniones individuales en su calidad de Juez de la Corte Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva sobre Condiciones de Admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas y en el Caso del Canal de Corfú. En estos tres textos, el jurista chileno desarrolla de manera particularmente explícita sus ideas acerca del “nuevo derecho internacional” y el rol de la soberanía en él, escribiendo en un momento histórico que comienza en período de entreguerras y que culmina en el momento inmediatamente posterior al final de la Segunda Guerra Mundial. Finalmente, se presenta la contribución de Hans Kelsen al problema de la soberanía a través de una lectura de su obra Law and Peace in International Relations en la que desarrolla minuciosamente sus argumentos acerca de una concepción monista del derecho internacional, así como de particular interés a los efectos de este trabajo, la idea de que la noción de soberanía aplicada a los Estados implica una “negación del derecho internacional”.[9] En general, intento desarrollar la idea de que la noción tradicional de soberanía no existió tal como se la imagina hoy en día y que las primeras reacciones en su contra estaban, en realidad, limitadas a ciertos aspectos de la misma. Hemos llegado a concebir esta noción tradicional de soberanía como algo sumamente específico y, sin embargo, es muy probable que un examen del modo en que se concebía la soberanía en aquel momento nos enfrente con ideas y significados diferentes.

La segunda parte de este trabajo intenta analizar el discurso contemporáneo sobre el problema de la soberanía dentro de la disciplina del derecho internacional y discutir de manera crítica algunos aspectos específicos de este discurso. En particular, se distinguen dos líneas teóricas diferentes acerca de la soberanía en el derecho internacional actual. Por un lado, un grupo de académicos desarrolla la idea de que una serie de acontecimientos recientes tanto intrínsecos como extrínsecos a la disciplina –como por ejemplo el avance del derecho internacional de los derechos humanos o las aparentemente incontenibles fuerzas de la globalización– han erosionado, y continúan erosionando, la noción de soberanía de modo que ponen en duda qué valor puede continuar asignándosele a la misma, tanto desde un punto de vista teórico como de uno absolutamente práctico. Por otro lado, se desarrolla también el argumento de que existen ciertas características de la noción de soberanía que pueden considerarse como responsables de...

Índice

• INTRODUCCIÓN
• CAPÍTULO I. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN. UN COMENTARIO
• CAPÍTULO II. EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO Y EL PROBLEMA DE LA SOBERANÍA. UN INTENTO DE RECONCILIACIÓN
• CAPÍTULO III. LA DELGADA LÍNEA ENTRE LOS “SUJETOS” Y LOS “ACTORES” DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN. EL CASO DE LA ALIANZA TRANSNACIONAL DE EMPRESARIOS EN LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO SOBRE ASPECTOS RELACIONADOS CON EL COMERCIO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (ADPICS)
• CAPÍTULO IV. ¿CONSTITUYE UN DEBER EJERCER LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA? UN ANÁLISIS DE LA “FICCIÓN VATTELIANA” A LA LUZ DEL PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA DE LA CDI Y ALGUNAS DECISIONES RECIENTES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE PRIMERA INSTANCIA
• CAPÍTULO V. COMENTARIOS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS
• BIBLIOGRAFÍA GENERAL
• SOBRE LOS AUTORES