Serie Tesis- Facultad de Derecho

Valentina Delich

• Editorial: Eudeba
• Año: 2016
• ISBN:
  9789502319353
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho mercantil internacional

La Organización Mundial del Comercio (OMC) fue pensada tanto para administrar los acuerdos multilaterales de comercio internacional como para reflejar la configuración mundial del poder luego de la caída del muro de Berlín. Funciona con los principios fundamentales de no discriminación, la reciprocidad y la consolidación. Sin embargo, puede considerarse que la OMC estructura las relaciones comerciales internacionales ya que genera normas que regulan el comercio internacional de bienes y servicios y administra un sistema de solución de controversias de carácter vinculante entre sus miembros. ¿Cómo defienden y avanzan (si es que pueden) sus intereses comerciales a través del sistema de solución de controversias de la OMC los países del Mercosur? ¿Hace algún aporte el Mercosur, como bloque regional, a la hora de litigar en la OMC? Este libro examina la relación entre conflictos comerciales y mecanismos institucionales internacionales en un mundo de actores asimétricos, desarrollando tanto argumentos teóricos como también presentando estadísticas y análisis de casos.

Capítulo I

Teoría sobre el sistema de solución de
controversias de la OMC

El argumento no es que las normas importan y los intereses no. Ni que las normas son más importantes que los intereses. El argumento es que las normas moldean los intereses y por lo tanto no pueden, lógicamente, ser opuestos (...) Por ello, no es que el neo-realismo y el neo-liberalismo están equivocados sino que están groseramente incompletos (Finnemore, 1996: 27).

I.1 Introducción

¿Qué posibilidades tienen los países más pequeños de defender y avanzar sus intereses en el sistema de solución de controversias de la OMC? ¿Otorga alguna ventaja ser miembro de un bloque regional a la hora de litigar en la OMC? En las disputas regionales, ¿con qué criterios se elige -cuando se puede elegir- entre el foro multilateral y el regional? Las respuestas, y el camino para llegar a ellas, dependen de la teoría que las enmarque.

La vida política internacional fue objeto de estudio, cronológicamente, primero del derecho (internacional público) y luego, después de la Segunda Guerra Mundial, de las relaciones internacionales.^[1] El desarrollo teórico de ambas disciplinas se vio conmovido por el fracaso de las Liga de las Naciones, la depresión de la economía en los años treinta y los horrores de la Segunda Guerra Mundial. Más particularmente, no solo el "fracaso" del derecho para asegurar la paz fue el origen de las relaciones internacionales como disciplina de estudio sino que fue también determinante de las premisas teóricas bajo las cuales las relaciones internacionales se configuraron: las premisas realistas.

En efecto, muchos de los "padres fundadores" de las relaciones internacionales fueron profesores e intelectuales europeos, de formación abogados, que recalaron en universidades de los Estados Unidos huyendo de la guerra o la posguerra y que ya no encontraron, cuarenta millones de muertos mediante, justificación intelectual alguna para seguir colocando a las instituciones y a las normas internacionales -ni al derecho más en general- en el centro del análisis y la organización de la vida internacional. Fueron los primeros realistas revelándose contra los "idealistas".

Una revisión de la literatura durante el período 1920-1940 revela que ésta tendía a ser fuertemente descriptiva (narraciones que trazaban la creación de la Liga de las Naciones o textos que delineaban las características formales de las instituciones -o normativa- textos que evaluaban propuestas de fortalecimiento de las instituciones a través del diseño de mecanismos de seguridad colectiva o del gobierno mundial que promoverían, con su existencia, la paz mundial) (Rochester, 1986:80). Sus autores fueron caracterizados como idealistas o utópicos porque se centraron en las instituciones "en papel" más que "en la práctica" y tenían la convicción de que las conductas humanas podían regularse efectivamente en el escenario internacional a través de instituciones formales y normas (Rochester, 1986: 80).

Los realistas fueron implacables y directos en su ataque a la escuela idealista:

"Esquemas legales grandiosos destinados a solucionar las enfermedades del mundo han reemplazado la menos espectacular y dolorosa búsqueda de las leyes reales y los hechos que las subyacen. Aquella empresa presuntuosa no contribuyó en nada al mejoramiento de las relaciones internacionales, o, siquiera, al conocimiento de qué son realmente las relaciones internacionales. Lo único que ha mostrado es la profunda futilidad de todos los intentos de reformar la condición humana sobre la base de presunciones idealistas desconociendo las leyes bajo las cuales esta condición está asentada" (Morgenthau, 1940:283).

Las premisas fundamentales del realismo -que el actor principal y excluyeme en el escenario internacional es el Estado y que éste actúa de acuerdo con su interés definido en términos de poder- fueron centrales y dominantes como aproximación a las relaciones internacionales desde la Segunda Guerra Mundial hasta los años setenta. Aún en la actualidad, muchas de sus premisas siguen informando los trabajos sobre la organización y funcionamiento de las relaciones internacionales. Desde el punto de vista realista, ni las normas ni las instituciones internacionales servirían para restringir, dominar o moldear la conducta de los Estados, en particular los poderosos. Por ello, el estudio de las normas e instituciones no permitiría predecir la conducta de los Estados. Tampoco sería de singular importancia examinar las características políticas del Estado (por ejemplo, su sistema político nacional), ya que no hacen diferencia en el plano internacional donde todos los Estados se rigen por las mismas leyes objetivas de la política, a saber, prosecución del interés definido en términos de poder.

En el campo del derecho internacional, el desafío de los realistas derivó, fundamentalmente, en una reconceptualización de su relación con la política. Las respuestas fueron variadas aunque compartieron algunas características: 1) intentaron relacionar más estrechamente el derecho con la política; 2) desplazaron la atención de las reglas substantivas hacia el proceso legal y 3) todas aseguraron funciones primarias al derecho: mientras que las reglas guiarían y restringirían la conducta, proveyendo además los disparadores de la sanción, los procesos legales tendrían una amplia gama de funciones como la comunicación, seguridad, monitoreo y rutinización de las conductas (Slaugther, 1993:209).

Pero si hasta comienzos de los años setenta los realistas parecían dar cuenta cómodamente de la problemática más importante en la agenda internacional, cuestiones de "alta política" como se denominó a los conflictos militares y estratégicos, cuando la agenda se pobló de cuestiones de baja política, como el régimen de comercio internacional, los sistemas de solución de controversias o la situación de los países en desarrollo, el análisis estatocéntrico convencional de los realistas que enfatizaba la naturaleza de juego tipo suma-cero del escenario internacional, perdió adeptos.

En efecto, se desarrollaron líneas de análisis que sofisticaron y "cientifi-zaron" al realismo (el neo-realismo); otras escuelas revivieron o nacieron en abierta oposición a las premisas fundamentales del realismo (como los liberales, marxistas y estructuralistas) y, finalmente otras trabajaron sobre objetos de estudio particulares, como las instituciones o los regímenes internacionales, utilizando, a conveniencia, tanto presupuestos realistas como liberales. Además, resurgieron perspectivas sociológicas (en las relaciones internacionales lo hicieron con la denominación de constructivismo) como alternativa al modelo de análisis (dominante) de la "elección racional", importado de la microeconomía.

Las discrepancias son notorias y profundas entre estas teorías. Así, entre el realismo (y sus neos) y el liberalismo (y sus neos) los desacuerdos se verifican en relación con la naturaleza y consecuencias de la anarquía en el sistema internacional, con la posibilidad de cooperación internacional, con la cuestión de las ganancias relativas y absolutas en las relaciones entre Estados, con lo que es prioritario en los objetivos estatales, con la importancia de las capacidades como opuesto a las intenciones e intereses y con el rol de las instituciones y los regímenes internacionales (Kegley,1995:32). A su turno, marxistas y estructuralistas disienten dramáticamente con realistas y liberales en las categorías y el nivel de análisis apropiado para entender el funcionamiento de las relaciones en el sistema internacional, haciendo hincapié en categorías tales como el imperialismo, las relaciones de dominación y dependencia, el capitalismo, entre otras.

Ahora bien, a menudo se encuentran más versiones de las teorías neo-realistas y neo-liberales como marco teórico de los escritos sobre solución de controversias comerciales. Esto se releja en las presunciones que informan los trabajos sobre solución de controversias (que la efectividad del sistema de solución de controversias -su diseño y funcionamiento- puede ser explicada e investigada a través de modos de análisis como el dilema de prisionero o el cálculo racional de los actores) y especialmente en la literatura más reciente sobre la legalización de las relaciones internacionales. Es interesante que estos trabajos, indistintamente realistas o liberales, han adoptado una concepción positivista del derecho.

Por otro lado, apenas si existen trabajos sobre solución de controversias con premisas teóricas alternativas al (neo) realismo y (neo) liberalismo. Pero ¿por qué habría de llamar la atención si aun dentro de las relaciones internacionales en general, otras perspectivas han sido relegadas también? Como remarca Marie Claude Smouts, no deja de ser sospechoso que, de acuerdo con Michael Banks, cuya categorización ha devenido la versión autorizada de las teorías de relaciones internacionales, existe el paradigma realista, interesado en los Estados, el poder, la competencia y la guerra, el paradigma pluralista interesado en la cooperación y la interacción entre los actores públicos y privados en la sociedad global, y un tercero, sistémico-estructuralista, donde, sospechosamente, todas las perspectivas que desafiaron el orden establecido fueron colocadas: la teoría de la dependencia de los 60 y 70, el programa de la paz lanzado por Galtung a mitad de los 60, el trabajo de Robert Cox, entre otros (Smouts, 2001:6).

El marco teórico de este trabajo conjuga instrumentos, conceptos y definiciones provenientes tanto de las relaciones internacionales como del derecho internacional público. Vale remarcar que esta obra no pretende generar -ni siquiera discutir- una teoría general sobre el papel de las instituciones internacionales en los conflictos entre países con capacidades asimétricas, sino encontrar un marco de análisis que nos permita entender y, eventualmente, evaluar el sistema de solución de controversias de la OMC en relación con nuestros intereses comerciales. Es decir, no buscamos "una teoría general que provea una linda, nítida y, sobre todo, simple explicación del pasado y una manera sencilla de predecir el futuro", como alguna vez expresó Susan Strange (1983:338) sino, más módicamente, una serie de premisas teóricas articuladas de manera que sirvan de marco y guía para el análisis de la dinámica del funcionamiento del sistema de solución de controversias de la OMC.

Además, tal como Anne-Marie Slaughter lo ha señalado, aun cuando intelectual y lógicamente, abogados y cientistas políticos tendrían mucho que ganar de gracias a/a través de emprendimientos multidisciplinarios, los esfuerzos que hubo en ese sentido fueron víctimas del "desafío realista", según el cual el derecho internacional no podría más que tener un rol epifenomenal en ordenar las relaciones internacionales. Los realistas desafiaron a los abogados y cientistas políticos por igual, a que establecieran la "relevancia" del derecho internacional y de las instituciones internacionales en las relaciones entre Estados (Slaughter, 1993:206,208). Este libro, entonces, también pretende constituir un trabajo multidisciplinario -entre el derecho y las relaciones internacionales- que dé una respuesta conjunta al desafío realista.

En este capítulo nos ocupamos primero del "fracaso" del derecho internacional para garantizar la paz como nacimiento de las relaciones internacionales como disciplina autónoma; exploramos a continuación los principales trazos de las perspectivas teóricas en las relaciones internacionales; luego, describimos el proceso de reconceptualización del derecho internacional después de la Segunda Guerra Mundial; seguidamente, abordamos las características principales de los estudios sobre instituciones; inalmente, realizamos un análisis crítico de las perspectivas más usuales en los estudios sobre las instituciones internacionales y los sistemas de solución de disputas en particular y concluimos delineando un conjunto de premisas teóricas.

I.2 El "fracaso" del derecho internacional y el nacimiento de las relaciones internacionales

Durante la Guerra de los Treinta Años, y en medio de una terrible matanza, Hugo Grocio publicó De Jure Belli ac Pacis (1625). De acuerdo con Grocio existía un derecho de las naciones basado en el consentimiento mutuo de los soberanos cuando actuaban en la Gran Sociedad de Naciones. Creía que los soberanos no solo hacían las normas, sino que estaban obligados a vivir bajo las reglas que habían elaborado. Los convenios de soberanos eran legal y moralmente vinculantes y no solamente un acuerdo maquiavélico temporario de mutua conveniencia. Dios y el derecho natural obligaban a los que prometen a cumplir sus promesas y a los que convienen a honrar sus compromisos, respectivamente. Por ello, los tratados debían ser cumplidos e interpretados de buena fe (pactasuntservanda). Grocio no fue, sin embargo, un idealista como el Abad Saint-Pierre (que un siglo después propuso un plan para constituir una liga para la paz), sino que creía que la guerra y el derecho eran características de la vida humana (Janis,1993: 152-163).

Los acuerdos de la Paz de Westfalia de 1648,^[2] que pusieron fin a la Guerra de los Treinta Años, establecieron el principio ordenador de las relaciones en Europa: la soberanía. Con él, se legitimó el derecho de los soberanos a gobernar a su pueblo libre de interferencias externas. Hobbes celebra al Estado soberano (al Leviatán) uniicando dos necesidades: la unidad interna (el Estado soberano al cual se le debía lealtad internamente) y la autonomía externa (sin restricciones externas religiosas) (Janis, 1993:153-162).

Los acuerdos de la Paz de Westfalia sentaron las bases de una paz que duró casi trescientos años. Los juristas se dedicaron de lleno a construir las bases de un derecho de la guerra y la paz. Sin embargo, el jus naturalismo de Grocio y otros fue cuestionado durante los siglos diecisiete y dieciocho: aparecieron las teorías que fundaban la obligatoriedad del derecho internacional para los Estados en la propia voluntad estatal (teorías voluntaristas u objetivas). Existieron (y existen) distintas versiones de estas teorías: del Estado aislado de Georg Jellinek, la de los dos Estados contratantes de Max Wenzel o la de una pluralidad de Estados de Heinrich Triepel.

En contraste, otras teorías, no voluntaristas, proclamaron ya en el siglo veinte que el derecho internacional obliga por una razón objetiva que no depende -en realidad está por encima- de la voluntad de los Estados, dando lugar a las teorías normativas. También éstas presentan distintas versiones. Según Kelsen, la validez objetiva de un orden jurídico (el internacional incluido) descansa en una norma fundamental que le es propia. Ya que no existe una norma superior que dé fundamento a la validez de la primera Constitución, es necesario postular su existencia a modo de hipótesis. Esta norma hipotética fundamental diría algo así como "se debe acatar lo que disponen los primeros constituyentes". Otras versiones no voluntaristas son la de Anzilotti, en la cual el principio de pacta sunt servanda sería la norma fundamental y la de Lauterpach que propone como norma fundamental voluntas civitatis maximae et servanda que signiica que debe obedecerse la voluntad de la comunidad internacional (Jiménez de Aréchaga, 1959:29:51).

Mas allá de los debates acerca del fundamento del derecho internacional, aunque la Primera Guerra Mundial fue un duro golpe para el derecho, una gran parte de los juristas (y políticos) todavía apostó a la paz a través del derecho, lo que quedó plasmado en la creación de la Liga de las Naciones (1919) para ordenar las relaciones internacionales y el Pacto Briand-Kellog (1928), en el cual se prohibía la guerra.

En particular, la creación de la Liga de las Naciones quedó indefectiblemente asociada a las ideas liberales en razón del Discurso sobre los catorce puntos del Presidente de los Estados Unidos, Thomas Woodrow Wilson, en el Senado del Congreso de los Estados Unidos el 8 de enero de 1917. Allí, Wilson proclamó el in de la era de las conquistas y de la diplomacia secreta. Propuso la construcción de un nuevo orden mundial basado en la justicia, en los derechos de los gobernados y en la seguridad de las naciones. Estos grandes principios se concretaban en catorce puntos que establecían principios generales (tratados negociados públicamente, libertad de navegación, supresión de las barreras económicas, etc.) y propuestas concretas territoriales sobre Rusia, Francia, Bélgica, Italia, Austria-Hungría, entre otros. El punto decimocuarto era la clave de la construcción diplomática de Wilson: la constitución de una Sociedad de Naciones (conocida y llamada Liga de las Naciones o simplemente La Liga) que garantizara la paz en un futuro.

Entre 1920 y 1930 la Liga de las Naciones funcionó regularmente y tuvo algunos episodios exitosos de administración de conflictos internacionales. Sin embargo, cuando condenó la invasión de Japón a Manchuria en 1931, éste se retiró de la Liga. Luego, fue testigo de la invasión de Italia a Etiopía en 1934 y también del ataque de Alemania a la zona del Rin, Austria y Checoslovaquia entre 1936-38. Finalmente, cuando en 1939 Rusia y Alemania atacaron Polonia, los franceses e ingleses entraron a la guerra sin siquiera intentar que la Liga tuviera algún papel. Por un año más, la Liga siguió funcionando en Ginebra, pero en 1940 los funcionarios de la Secretaría General, temiendo una invasión italiana o alemana, mudaron e instalaron la Secretaría en la Universidad de Princeton (Janis, 1993: 195-6).^[3]

Las consecuencias del fracaso de la Liga de las Naciones fueron múltiples en el ámbito intelectual. Por un lado, los liberales fueron etiquetados como "idealistas" en materia de relaciones internacionales y quedaron severamente desacreditados y marginados dentro de la producción intelectual sobre la naturaleza y dinámica de las relaciones entre Estados.^[4] Por otro lado, el derecho internacional quedó malherido y el consenso dominante fue que no tendría efectividad hasta que no levantara las acusaciones en su contra: al derecho internacional le faltaba legislador, juez y policía. La falta de legislador (de un órgano central competente para dictar normas generales obligatorias) había sido señalada particularmente por Puffendorf en el siglo diecisiete (y, por lo tanto, no habría derecho internacional positivo) y más brutalmente por Austin (como por encima de la soberanía...

Índice

• Asimetrías, conflictos comerciales e instituciones internacionales
• Prólogo
• Introducción
• Capítulo I. Teoría sobre el sistema de solución de controversias de la OMC
• Capítulo II. El sistema de solución de controversias de la OMC
• Capítulo III. Dinámica del sistema de solución de controversias
• Capítulo IV. El Mercosur en el sistema de solución de controversias de la OMC
• Capítulo V. Conclusiones
• Capítulo VI. Anexo
• Capítulo VII. Apéndices
• Referencias bibliográficas