Infancia y derechos: del patronato al abogado del niño

Experiencia de la clínica jurídica de la Fundación Sur

Laura Rodríguez

• Editorial: Eudeba
• Año: 2016
• ISBN:
  9789502319278
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho de familia

Esta obra constituye una herramienta necesaria para todo el que pretenda profundizar el nuevo sistema instaurado por la Convención sobre los Derechos del Niño. En particular, se ocupa de la figura del Abogado del niño teniendo en cuenta las formas de designación y la importancia de la defensa técnica como garantía del derecho procesal constitucional. Además, establece su distinción de la representación de los padres y del Ministerio Público de Menores, ya que es una figura que representa la esencia del régimen de derechos y garantías reconocido en el documento internacional. Es un aporte fundamental a la cuestión del acceso de las personas menores de edad a la justicia por derecho propio.

               
         
                         

PRÓLOGO

Laura Rodríguez, perseverante y lúcida abogada defensora de los derechos de niños y adolescentes, realiza desde estas páginas un valioso aporte a una cuestión fundamental y muy poco recorrida por otros autores como es el acceso de las personas menores de edad a la justicia por derecho propio, a través de su abogado, como garantía minima en el procedimiento.

Con rigurosidad, nos invita a reaccionar frente a la privación a ese universo de la sociedad de uno de los principios básicos que fundamentan un Estado de derecho democrático: el acceso sin restricciones al debido proceso sustantivo y adjetivo.

La autora combina para la realización de este trabajo su experiencia académica con su rol de Coordinadora de la Clínica Jurídica para Niños y Adolescentes de la Fundación SUR Argentina, desde donde ha logrado provocar los más vigentes y complejos debates en torno a los derechos de la infancia en general y al abogado del niño en particular. No solo ha generado decisiones jurisprudenciales innovadoras, sino que además ha cumplido cabalmente con el rol específico de brindar asistencia jurídica gratuita a niños y jóvenes que así lo requieran.

Ello le permite complementar la revisión de la normativa vigente relativa al instituto legal del "abogado del niño" con el análisis de las constantes dificultades de su aplicación en las causas particulares, y así visibilizar el extendido incumplimiento y desconocimiento del artículo 27 que instituye esta figura dentro de las previsiones de la Ley Nacional de Protección Integral de Derechos de infancia y adolescencia (Nro. 26.061).

En el campo jurisdiccional, dicho incumplimiento se plasma en fallos y resoluciones -analizados en profundidad en el texto- que resultarían simplemente impensables de ser aplicados en el mundo de los adultos. En el accionar de la administración, el desconocimiento de esta disposición es prácticamente generalizado. Los propios organismos especializados del poder ejecutivo -oficinas de protección de derechos, defensorías de niños, o la denominación que le otorgue cada provincia- no sólo no exigen sino que obstaculizan que el niño involucrado en un procedimiento administrativo o causa judicial esté técnicamente patrocinado por un abogado que represente sus intereses y que traduzca en actos procesales el tan banalizado como adulterado "derecho a ser oído".

Lo que queda demostrado ampliamente es la supervivencia de viejas concepciones sobre la infancia que, aunque de manera vergonzante, sobreviven a pesar de la reforma legal que, a través de la sanción de la Ley 26.061, derogó la ley de Patronato (Ley 10.903) y reglamentó la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. La afirmación de que niños y adolescentes son "sujetos de derechos" se repite como una letanía, al mismo tiempo que se los trata institucionalmente como incapaces.

Quienes sí estamos firmemente convencidos de este principio debemos correr el velo de las declaraciones vacías, exponer su endeblez y exigir la debida consistencia entre el texto legal y su realización concreta en la praxis jurisdiccional y administrativa.

Es muy bienvenido un texto que contribuye a repensar que el debido proceso, como explicita la Convención Americana, es el derecho de toda persona (y obviamente no excluye a los menores de edad) a ser oída para la resolución de sus conflictos con las garantías procesales debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial (Art.8.1) y en términos de Evelyn Hass en su estudio sobre Las garantías constitucionales en el proceso alemán (en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 12° Año, 2006, p. 1018.):

"El debido proceso legal es una piedra angular del sistema de protección de los derechos humanos; es, por excelencia, la garantía de todos los derechos humanos y un requisito sine qua non para la existencia de un Estado Derecho (el derecho a ser oído es un derecho subjetivo del ciudadano) (...). Se trata de un derecho procesal originario del ser humano que debe garantizar que el individuo no sea meramente un objeto de la resolución judicial, si no que tenga ocasión de ser oído antes de un fallo que afecte sus derechos. (.) el derecho a ser oído es un principio de derecho objetivo que como tal asegura estándares elementales del Estado de Derecho para los procesos judiciales (.) apunta a facilitar una resolución correcta y justa y a garantizar una conducción objetiva y equitativa del proceso a través de la disposición imparcial del juez a utilizar y valorar los hechos presentados en él".

Seguramente, nadie discute hoy estas premisas básicas sobre el Estado de derecho. Por ello el valor de este trabajo es poner de manifiesto que este derecho a ser considerados realmente, en acto, sujetos para gozar del derecho constitucional al debido proceso sí está seriamente cuestionado para aquellas personas que no alcanzan la mayoría de edad.

Agradezco enormemente este texto, como abogada y operadora del sistema de protección integral de los derechos de la infancia, que será seguramente aprovechado y considerado por los colegas como una valiosa herramienta para el trabajo diario de incluir a una minoría -aunque mayoritaria- en el mundo sustantivo del derecho y la constitución.

LAURA C. MUSA

CAPÍTULO 1

DEBIDO PROCESO LEGAL PARA NIÑAS, NIÑOS y ADOLESCENTES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO y LA LEy 26.061

I. El derecho del niño a ser oído

La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 12, y la ley 26.061, en sus artículos 24 y 27, inciso 1), consagran el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta.

Si bien es cierto que la Convención ya había reconocido el derecho a la defensa material no es menos cierto que tal reconocimiento adquiere mayor amplitud con la sanción de la ley 26.061.

En este sentido, a partir de de la sanción de la ley 26.061 no quedan dudas que si medía un requerimiento formal del niño o adolescente, el juez no tendrá opciones y deberá tomar contacto directo con aquel.^[1]

Dentro de este orden de ideas, la ley 26.061 acuerda el derecho de los niños a ser oídos sin que éste pueda intermediarse con la presencia de un representante u órgano apropiado, inclinándose por una verdadera inmediación, superando así las múltiples alternativas de la Convención. Entonces, el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo solicite, máxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado, ya sea el defensor de menores, los dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Frente a esta negativa debería decretarse la nulidad de lo actuado, en consideración al orden público que gobierna esta materia.^[2]

Vale recordar que, ya antes de la vigencia de la ley 26.061, el más alto tribunal de la Provincia de Buenos Aires sentó postura firme al respecto, estableciendo que la audiencia con el niño debe ser personal y directa, garantizándose la inmediación niño-juez. En este sentido, se ha dicho que para el juez será imprescindible conocer al niño porque ese constituye el único y verdadero modo de saber de él, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez.^[3]

De modo contrario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no era imperativa la consulta directa de la voluntad del niño, y que como la Convención hace referencia al representante u órgano apropiado, el requisito de la audición se cumple con la intervención del defensor de menores.^[4]

Desde similar perspectiva, se ha dicho que en cuestiones que atañen en esencia a los hijos el debate judicial se debe llevar adelante entre los adultos, que los menores no podrán peticionar por sí porque son incapaces de hecho, que la cuestión se zanja con el rol específico asignado por la ley al ministerio público de la defensa, y que en fin, el niño no está autorizado a litigar como una parte, ni tampoco en calidad de tercero.^[5]

Vale aclarar que estos antecedentes jurisprudenciales tal vez podrían haber sido válidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.061, mas no con posterioridad a su vigencia, dado que la misma establece de modo expreso que la audiencia será directa con el niño cuando así lo solicite.

Sin embargo, se registraron antecedentes jurisprudenciales que establecen que no es procedente la escucha de los menores dado que los mismos ya habían sido escuchados por los equipos técnicos del órgano administrativo interviniente.^[6]

En similar sentido, se ha dicho que la comparecencia de los hijos menores de edad al juzgado constituye una facultad privativa del tribunal por la relevancia que tal circunstancia puede tener en el ánimo de los menores. Por tal razón, argumentó la jueza de primera instancia que sólo citará a los niños de entenderlo imprescindible, determinando momento, modo y lugar.^[7]

Estas resistencias jurisprudenciales a la escucha de los niños se verifican en una investigación realizada por la organización "Abogados por los Pibes" de una fuente de 80 adolescentes institucionalizados que da cuenta que el 70 por ciento de los niños manifiesta nunca haber hablado con el juez de su causa. De los que sí lo hicieron, sólo la mitad considera que se modificó en algo su situación luego de la conversación.^[8]

A esta altura, debe quedar claro que más allá de ciertas desviaciones que se observaron en la jurisprudencia, luego de la sanción de la ley 26.061 es imperativo no facultativo para el juez escuchar a los niños.

Llegados a este punto, es preciso analizar el alcance que se le dará a la opinión del niño. Al respecto, establece el artículo 27 de la ley 26.061 que sus opiniones sean tomadas primordialmente en cuenta. Por su parte, dispone el artículo 24 de la citada ley que las opiniones de los niños deberán ser tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que "[...] el espíritu que anima el derecho a ser oído del menor, es fundamentalmente proteger su interés, no siendo ello, sin embargo, sinónimo de aceptar su deseo. De allí que sus opiniones deberán ser evaluadas por el sentenciante en conjunto con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser evaluadas en relación con el grado de evolución y madurez que presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan constar en la causa."^[9]

De modo coincidente, se ha dicho que su opinión no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos de juicio.^[10] Aunque se exige que su opinión sea considerada en la decisión.^[11]

En función de ello, si la sentencia colisiona con los deseos del niño el juez deberá expresar los motivos de tal apartamiento.^[12]

Y es aquí donde adquiere trascendencia el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea considerada porque en caso de apartarse de lo solicitado por el niño el juez debe justificar en su sentencia el motivo de su alejamiento.

Vale aclarar que, además del derecho a ser oído, la ley 26.061 contempla el aspecto técnico de la defensa. Así, establece como garantías mínimas en los procedimientos judiciales, en el artículo 27 inciso c) el derecho "A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".

Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar el aspecto técnico de la defensa. La continua complicación de los procedimientos exige la presencia de un abogado especializado a efectos de desarrollar y preparar una estrategia eficaz. La garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas, y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.

El sentido de la defensa técnica reside en que, de lo contrario, de nada valdría el derecho de ser oído "si no se lo puede ejercer de modo útil y eficaz".^[13]

II. Criterios jurisprudenciales de procedencia del abogado del niño

II. a. El criterio rígido del Código Civil. Discernimiento a partir de los 14 años de edad

Este criterio se basa en la aplicación de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil, haciendo lugar a la designación de abogado de confianza sólo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Además, argumenta esta postura que las personas menores de edad, al estar sujetas a la patria potestad, requieren el consentimiento de ambos padres para estar en juicio.

Tal postura tuvo como primer antecedente una resolución de la Sala K de la Cámara Nacional Civil. Se sostuvo que para contratar, designar, dar instrucciones y revocar a un abogado de confianza se requiere el discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años. Por debajo de esa edad, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad de obrar y por ello, se encuentra sujeto a la representación promiscua del asesor de menores, como una forma de proteger sus intereses. Por ello, según esta interpretación regresiva, la ley 26.061 debe ser interpretada en conjunción con lo dispuesto por el Código Civil en relación a la incapacidad de los menores. Esto llevaría a concluir que la caracterización jurídica que le corresponde al menor por su corta edad constituiría un obstáculo para la designación de abogado.

Señala esta postura que al sancionar la ley 26.061 el legislador no preten...

Índice

• Copyrights 1
• PRÓLOGO
• CAPÍTULO 1
• CAPÍTULO 2
• CAPÍTULO 3
• CAPÍTULO 4
• CAPÍTULO 5
• CAPÍTULO 6
• CAPÍTULO 7
• CAPÍTULO 8
• CAPÍTULO 9
• CAPÍTULO 10
• CAPÍTULO 11
• CAPÍTULO 12
• CAPÍTULO 13
• Notas