Análisis de la iusfundamentalidad del derecho a la salud
Consideraciones previas
Hacer un análisis sobre la naturaleza fundamental del derecho a la salud, dentro de la órbita de la teoría jurídica, resulta relevante de cara al giro que la definición de este derecho ha tenido gracias a la evolución jurisprudencial, evidencia de notables avances en la implementación de las garantías propias del Estado social de derecho y de la gran acogida de los postulados provenientes de la orilla doctrinal.
Sin duda, la jurisprudencia ha permitido desarrollar el derecho a la salud más allá del plano de las clasificaciones históricas de los derechos, hoy en desuso por la afectación que estas representan a su contenido esencial, concediéndole de este modo su reconocimiento como garantía fundamental para el ejercicio del catálogo de derechos consagrados en la Constitución de 1991.
Hoy, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, «la salud es un concepto que guarda íntima relación con el bienestar del ser humano, que, dentro del marco del Estado social, al convertirse en derecho, se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano». Ello institucionalizado mediante la ley estatutaria de la salud como derecho fundamental, que con el aval de la Corte Constitucional establece:
El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Situados en esta nueva concepción, se hace necesario delimitar conceptualmente los cambios institucionales y de legislación que implica la consideración de la salud como un derecho fundamental, con base en, por una parte, el fundamento jurídico-legal cimentado en normas, leyes, convenios internacionales y mecanismos e instancias encargadas de su cumplimiento, y en segunda medida, el fundamento moral, aquel conjunto de principios éticos que lo sustentan, independientemente de que exista o no una ley que lo respalde. Esto porque a partir del sustento legal y moral debe estructurarse un nuevo paradigma que permee no solo el emporio estatal, sino también social, que facilite imprimir cambios de todo orden para que el reconocimiento de este derecho no sea considerado como una mera prerrogativa que concede el Estado a sus asociados, sino un deber que impele su cumplimiento en beneficio de la plenitud de garantías que con su negación o afectación podrían ser conculcadas.
Asimismo, y bajo tal línea de argumentación, resulta pertinente documentar la nueva concepción de dicho derecho, que redunde no solo en el mejoramiento del sistema en punto de la legalidad e institucionalidad, sino también, y no menos importante, en el ideario social y la interpretación judicial, toda vez que en la realidad fáctica se conoce que un sinnúmero de casos requieren de la intervención de un juez para lograr la efectividad de este derecho en términos del acceso a los servicios requeridos. De tal modo, si se avanza en la concepción del derecho a la salud y en consecuencia, en el rediseño la estructura del sistema de seguridad social en salud, será posible lograr un avance en la descongestión judicial y en el cumplimiento de los fines y la esencia del modelo de Estado social de derecho.
El derecho a la salud
Evolución histórica del derecho a la salud. Visto ya cómo nacen los derechos fundamentales, y en particular los derechos sociales, se hace necesario adentrarse en la historia y desarrollo del derecho que se configura en objeto de este estudio. La salud, de la mano de los demás derechos sociales, es de reciente inclusión, en albores de los siglos XIX y XX, enraizado su nacimiento con las diferentes revoluciones sociales que en dicho periodo tuvieron lugar. No obstante, solo se formula la salud como derecho a partir de los condicionamientos sociales.
En primera medida, se tiene que, en Inglaterra, hacia finales del siglo XIX, cobró importancia el estado de salud de los pobres, lo que sin duda repercutió en la salubridad pública. De esta manera, se plantearon medidas contra dicha población en el Report of the poor Law Comission, que fue antecedente significativo del Comité de Beveridge, otrora aludido, que postularía en el social insurance and allied services el mecanismo de cooperación entre Estado e individuos, en aras de lograr un sistema de seguridad social. En Alemania, en el siglo XIX, se empezó a pensar en la necesidad de proporcionar «alguna asistencia médica y algún seguro para accidentes laborales, enfermedades, invalidez e incluso vejez». Este modelo pensado para hacer frente a las contingencias de la vida, conocido como el modelo de Bismark, es el inspirador del primigenio sistema de seguridad social que se incorporó en la república de Weimar, que se fundó, en primera medida, en la garantía de protección a los sujetos especiales de protección, y en segunda medida, en los aportes de los trabajadores. Posteriormente, se empezó a hablar de la salud como un derecho que debía estar soportado en un sistema e inició el curso de su positivización, a partir de que empezó verdaderamente a cobrar importancia.
En ese sentido, se establece en el artículo 161 de la Constitución de Weimar lo siguiente:
Para atender a la conservación de la salud y de la capacidad para el trabajo, a la protección de la maternidad y a la previsión de las consecuencias económicas de la vejez, la enfermedad y las vicisitudes de la vida, el Imperio creará un amplio sistema de seguros, con el concurso efectivo de los interesados.
En México, a la vanguardia de la constitucionalización de la salud, se consignó en la Constitución de Querétaro lo siguiente:
Artículo 8. Todo individuo tiene derecho al trabajo, a la salud y a disfrutar de vivienda digna y decorosa. El Gobierno del Estado y los gobiernos municipales promoverán la construcción de viviendas e inducirán a los sectores privado y social hacia este objeto, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
A título seguido, la Constitución francesa, la Constitución portuguesa, la Constitución sudafricana de 1996 y la Constitución española de 1978, entre otras, han incorporado tal derecho en su texto. Y si bien en tales textos no se pensaba la salud como un derecho, sino más bien como un s...