Ensayos sobre la argumentación jurídica

Aproximaciones desde la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman

Pedro Antonio García, Javier Orlando Aguirre, Ana Patricia Pabón

• Editorial: Ediciones UIS
• Año: 2021
• ISBN:
  9789585188051
• Edición: 1
• Categoría: Law
• Categoría: Public Law

Aunque la teoría de la argumentación jurídica de Perelman ha sido poco estudiada en nuestro ámbito, ésta puede aplicarse a la argumentación judicial, siempre que lleguemos a establecer el vínculo de los conceptos fundamentales de esta teoría, y toda vez que esta articulación ilumine el objeto de investigación que examinaremos a lo largo de los ensayos que contiene el presente libro.Por lo demás, los trabajos realizados en Colombia sobre argumentación jurídica, muy importantes en su mayoría, apenas mencionan de pasada esta perspectiva. Por el contrario, la mayoría de ellos se ha fincado en otros referentes teóricos, valga decir, las teorías de la argumentación de Robert Alexy, Ronald Dworkin y Herbert Hart, entre otros.En los ensayos que componen el presente libro el lector podrá encontrar, además de un trabajo analítico sobre algunas decisiones judiciales de la Corte Constitucional colombiana, el desarrollo coherente de algunos de los conceptos que iluminan dicho análisis a la luz de la teoría de la argumentación del filósofo del derecho belga Chaïm Perelman.

Capítulo 1. Argumentación judicial y casos difíciles2

Planteamiento del problema

La preocupación en torno a la actividad judicial y a la tarea de justificar las decisiones judiciales se ha abordado desde diversos enfoques; los modelos extremos son los demostrativos y los argumentativos. De los primeros se debe señalar que corresponden a los enfoques lógico–deductivos, mientras que los segundos son aquellos en los que se considera que el derecho, en especial las decisiones judiciales, comporta actos argumentativos y no demostrativos, o que por lo menos existen escenarios en donde el silogismo y las demostraciones jurídicas que se apoyan en él deben ceder su lugar a otro tipo de razonamiento, esto es, a la argumentación. Esos escenarios son el de la penumbra del lenguaje, es decir, cuando las expresiones que se utilizan en el derecho o sus mismas declaraciones requieren de una exposición argumentada de su sentido; aquel en el que presentan conflictos entre principios; en el que hay casos sin regulación jurídica y en el que existe la necesidad de decidir “incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”, (Alexy, 1997, pp. 23-24).

Esta discusión ha hecho que se configure lo que se puede denominar como la doctrina de los casos difíciles, que pretende dividir las situaciones fácticas que deben resolver los jueces entre unas que al parecer son fáciles o paradigmáticas y otras que son difíciles, es decir, no paradigmáticas o controvertidas.

Ahora bien, lo que constituya un “caso difícil” se puede conceptualizar dependiendo del autor o enfoque desde el cual se proponga. En lo que sigue se reconstruirá el debate conceptual en torno a lo que es un caso difícil, para lo cual se acudirá a varios autores, revisando brevemente su posición en torno a la justificación de las decisiones judiciales, los tipos de casos a los que se enfrenta el juez y la forma en que los jueces deben abordarlos. Luego se analizarán dichos problemas a la luz de los postulados de Perelman.

El estado de la discusión en torno a lo que es un caso difícil y a la actividad judicial respecto a la solución de dichos casos

A continuación se hará una breve reseña del estado de la discusión en cuatro reconocidos autores en el tema de la decisión judicial. Se presentará la definición que desde cada uno de ellos se construye sobre lo que es un caso difícil y se presentarán algunas de sus reflexiones en torno a cuál debe ser la labor del juez al enfrentarse a dichos casos.

Hart y la textura abierta del derecho

La forma en que se interpreta el derecho y en que se aborda la solución de los casos difíciles resulta una preocupación con un importante lugar en la obra de Hart, problema además que lo enfrenta doctrinariamente con el profesor Dworkin, al que se hará referencia en el siguiente acápite.

En Hart el problema de los casos difíciles está vinculado con el problema del lenguaje. El lenguaje natural y el lenguaje jurídico no son precisos, o a lo sumo lo son de forma limitada. En la vida cotidiana se usa un lenguaje que, aunque permite la comunicación, está lleno de vaguedades. Esa vaguedad o, lo que va a ser más usado en la obra de Hart, esta “(…) textura abierta” del lenguaje, cobra mayor grado de significado en el lenguaje jurídico y en las reglas jurídicas cuyo campo de irradiación es mayor que el lenguaje de la vida cotidiana, en tanto está dirigido a una comunidad mayor: “Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas”(Hart, 1998, p. 157).

En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá, por cierto, casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables.

La textura abierta de las reglas jurídicas se hace más notoria entonces porque están dirigidas a un grupo de personas en general. Las normas que regulan el comercio no están referidas únicamente al señor Juan, que comercia con lámparas, sino a todos los comerciantes y compradores que intervienen en el mercado de bienes y servicios. Además, porque tienen vocación de permanencia en el tiempo, lo que hace que sea necesario que se apliquen a situaciones que no estaban previstas, ni siquiera imaginadas en su momento de creación.

El problema que resulta entonces radica en identificar cómo se interpretan las palabras de textura abierta en el derecho. Como solución para abordar el problema de la interpretación de palabras de textura abierta en los casos difíciles, Hart propone hacer uso de la técnica de la analogía. Para ello parte de distinguir como parte de una expresión lingüística un núcleo duro de significado y una zona de penumbra. El primero está compuesto por los casos de fácil interpretación, sobre los cuales la mayoría de los intérpretes están de acuerdo en la forma en que la expresión se aplica a los hechos bajo análisis: “Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables”, (Hart, 1998, pp. 157-158). Aquí cabe el acuerdo en el que estarían todos los oficiales de tránsito al restringir el ingreso de camiones a un parque público en donde la norma dice que se prohíbe el ingreso de vehículos. Nadie estaría en desacuerdo en aceptar que la prohibición recae sobre los camiones.

Por otro lado, la zona de penumbra de las palabras está referida a los casos difíciles de interpretación, en donde es controvertible la aplicación que se da de la regla a los diferentes hechos objeto de regulación por dicha norma. En el mismo caso anterior, cabría preguntar si está restringido también el acceso de las bicicletas o monopatines al parque. Al analizar estos hechos ya no serían tan unidireccionales las interpretaciones de los diversos oficiales que deben aplicar la norma.

El uso de la analogía permite, en muchos casos, a partir de la comparación, determinar si es posible extender o no las consecuencias de una aplicación de una norma en un caso fácil a unos hechos problemáticos: “(…) el intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas” (Hart, 1998, p. 159). Por ejemplo, a partir de la comparación de las características fundamentales de un vehículo, resolver si las bicicletas encajan o no en esta definición.

Aunque la aplicación de la analogía sea exitosa, o del precedente o de la legislación vigente, podrán proponerse varias interpretaciones razonables sobre la aplicación de la norma a los hechos, esto incluso cuando la norma es clara, pues no se debe dejar de lado que es el lenguaje natural el que muestra los contenidos de la norma, lenguaje que de por sí mantiene una textura abierta. Como lo señala Hart,

(…) en todos los casos en que tratamos de regular, en forma no ambigua y por adelantado, alguna espera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo nuestra relativa indeterminación de los propósitos (Hart, 1998, p. 160).

Estos obstáculos, así como la diversidad de interpretaciones, harán que el juez deba usar un poder discrecional para decidir cómo aplicar la norma al caso concreto. Si la regla es imprecisa, al juez no le queda otra alternativa que escoger la opción de interpretación que considere más adecuada, evento en el cual no hay una aplicación de la norma sino una labor de creación de la regla para el caso concreto: “(…) en estos casos resulta claro que la autoridad que elabora la regla tiene que actuar en forma discrecional, y que no cabe la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto”(Hart, 1998, p. 164).

Hart critica la posición formalista que considera que lo que hace un juez es un mero ejercicio de subsunción y lo hace ejemplarizando a partir de los casos difíciles, pero tampoco está de acuerdo con la posición de los realistas – que denomina escépticos en la aplicación de las reglas- pues señala que es posible encontrar muchos casos fáciles en donde al juez le basta con aplicar una regla de manera rutinaria. Este autor busca conciliar esas dos posiciones diametralmente opuestas, que pareciera son los modelos ideales, la una para casos fáciles (en la que basta con realizar un ejercicio de subsunción de hechos en normas) y la otra para casos difíciles (en donde existe libertad de decisión del juez). La propuesta de conciliación muestra que, incluso en los casos difíciles, aunque el juez tenga discrecionalidad, su interpretación está limitada por el núcleo de las palabras que contienen las reglas, por los precedentes y por las normas procesales.

Dworkin y el derecho como integridad

Dworkin parte de la hipótesis de que la práctica jurídica constituye un ejercicio de interpretación que no se agota en la revisión que hace un abogado de una norma o ley en general. De aquí surge la pregunta: ¿qué sentido debe dársele a un texto jurídico? (Dworkin, 2005, p. 143).

La respuesta a esta pregunta pasa por la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, siendo los primeros aquellos en los cuales una norma es aplicable de manera clara y sin conflicto a un caso, mientras que los segundos se refieren a aquellos eventos en los que los hechos y las normas relevantes aplicables a ellos permiten más de una solución posible. Los casos difíciles pueden estar referidos a:

1. Eventos en los que se trata de la aplicación de una norma de textura abierta, es decir una norma en la que las expresiones lingüísticas que la componen son vagas
2. Eventos en los que no existe ninguna norma aplicable, es decir, existiría una laguna jurídica
3. Eventos en los que si bien existe una norma aplicable de manera clara y expresa, su aplicación traería consigo una vulneración de derechos superiores
4. Eventos en los que existe un precedente pero que el juzgador considera necesario modificar.

En todos estos casos, señala Dworkin, se debe partir de que “(…) aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tengan derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos” (Dworkin, 1989, p. 146). Esta última alusión es producto de la fuerte crítica contra la idea de la discrecionalidad judicial propuesta por Hart, y señala que en la solución de los casos difíciles el juez no debe crear normas que no preexistían a la configuración de los hechos. En el mismo sentido se propone la crítica a la discrecionalidad judicial señalando que las normas deben ser producto de la creación del cuerpo elegido por la mayoría como representantes del consenso mayoritario, exigencia que está muy lejos de cumplir el cuerpo de jueces.

A pesar de lo anterior, Dworkin pone de presente que no existe ninguna regla o procedimiento para señalar qué debe decidir un juez en los casos difíciles, lo que sí existe es la claridad en torno a que la labor del juez frente a estos casos debe incluir una justificación de por qué decide negar o conceder ciertos derechos: “Debe aportar a su decisió...

Índice

• Portada
• Página legal
• Introducción
• Capítulo 1. Argumentación judicial y casos difíciles
• Capítulo 2. Decisión judicial, argumentación y demostración. Perspectivas en el estado constitucional
• Capítulo 3. Un caso concreto de argumentación y demostración
• Capítulo 4. Las premisas de la argumentación. Análisis de casos
• Capítulo 5. Decisión judicial y subjetividad
• Bibliografía
• Contracarátula