Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia: algunos estudios de caso, volumen II

Carlos Andrés Muñoz, Carlos Eduardo Olaya Díaz, Clara Juliana Neira Rueda, Consejo Cabildo de Mayores de Taganga, Delma Camila Mesa Villamil, Diego David Aldana Carrillo, Evelia Afanador Castro, Federico Parra Hinojosa, Fulgerman Ortiz Jaimes, Jhon Mejía Anaya, Jose Agustín Labrador Forero, Juan Ale, Gregorio Mesa Cuadros

• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Año: 2021
• ISBN:
  9789587945140
• Edición: 1
• Categoría: Diritto
• Categoría: Diritto ambientale

"Esta obra, Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia: algunos estudios de caso, corresponde a la segunda parte del Informe de Investigación 2019-2020 del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – gidca, cuya parte general se publicó en el libro Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia.Como es usual en nuestros procesos investigativos, los estudios de caso nos permiten contrastar los desarrollos teóricos que formulamos en la primera parte de nuestra investigación con los avances o retrocesos en la protección del ambiente, tanto de los ecosistemas como de las culturas que en ellos habitan y a los derechos ambientales correspondientes. En esta ocasión, los derechos de pueblos y comunidades étnicas, campesinas y urbanas marginadas y diferenciadas, así como sus territorios, ecosistemas y formas culturales para ser y vivir distinto, reflejan las afectaciones por la persistencia de la conflictividad ambiental y sus múltiples expresiones (armada, social, económica, política, cultural, simbólica, etc.).En este sentido, se desarrollan procesos de demandas de derechos ambientales asociados al campesinado en los páramos o el caso de Barichara donde una empresa extranjera afecta las aguas, los desafíos de la materialización de la justicia para la población recicladora, la extracción minera en El Cerrejón contra la Comunidad Wayúu del Resguardo de Provincial, la reconstrucción territorial e identitaria a partir de las artes de pesca del Pueblo Taganguero o, las afectaciones a la población Trans de Bogotá con ocasión de las medidas de pico y género en pandemia."

CAPÍTULO 1

PÁRAMOS Y SU PROTECCIÓN EN COLOMBIA: DEBATES PARA SU GESTIÓN INTEGRAL DESDE EL AMBIENTALISMO POPULAR Y LAS CONSULTAS PREVIAS

GREGORIO MESA CUADROS*

LINA MARÍA ÁVILA URREGO**

CARLOS EDUARDO OLAYA DÍAZ***

JOSÉ AGUSTÍN LABRADOR FORERO****

DIEGO DAVID ALDANA CARRILLO*****

DELMA CAMILA MESA VILLAMIL******

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ SUPELANO*******

RESUMEN

Con la expedición de la Ley 1730 de 2018 sobre gestión integral de los páramos en Colombia se promueve una comprensión más adecuada de las relaciones intrínsecas que existen entre estos ecosistemas y sus habitantes tradicionales. Además, se establece un régimen de actividades prohibidas, permitidas y de acciones de restauración y protección orientadas a garantizar la participación de las comunidades étnicas y campesinas en la gestión y defensa de estas áreas naturales. Aunque esta ley busca garantizar un enfoque ecosistémico o intercultural, no ha sido ajena a los cuestionamientos jurídicos planteados en diferentes acciones públicas de inconstitucionalidad.

El siguiente texto presenta los principales argumentos que el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) ha esgrimido ante la Corte Constitucional con ocasión de dos demandas presentadas en contra de esta ley. La primera plantea una aparente contradicción entre la permisión de actividades agrícolas de bajo impacto desarrolladas por comunidades tradicionales en las zonas de páramo y los fines de protección ambiental que persigue la ley, mientras que la segunda sostiene que la norma debió ser excluida del ordenamiento jurídico por vicios de procedimiento, al no haberse surtido la consulta previa legislativa a las comunidades étnicas afectadas con las medidas a implementar en los páramos de Colombia.

INTRODUCCIÓN

La expedición de la Ley 1930 de 2018 o Ley de Páramos tiene lugar después un largo camino de discusión y análisis de diferentes propuestas de regulación, tanto de las actividades humanas que se realizan al interior de estos ecosistemas especialmente protegidos como de las acciones de conservación, preservación y restauración en las que deben concurrir no solo las comunidades étnicas y campesinas que los habitan, sino también las diferentes autoridades ambientales, las organizaciones sociales, la empresa privada y la sociedad en general.

Este recorrido tiene un hito importante en la Ley 99 de 1993, ya que en el numeral 4 del artículo 1.° indicó que las zonas de páramos¹, subpáramos², los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos tienen protección especial, reglamentando en parte el mandato establecido por la Constitución Política de Colombia de 1991 de proteger la diversidad natural y cultural (artículos 7.° y 8.°), así como el deber estatal de proteger ecosistemas esenciales para la vida (artículo 79).

Es de recordar que el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Ambiente, Decreto Ley 2811 de 1974, indica que el ambiente es patrimonio común. Por tanto, le asigna deberes al Estado y a los particulares con respecto a preservación, conservación y manejo, obligaciones que son de utilidad pública e interés social (artículo 1.°).

Asimismo, estableció que la utilización, conservación, restauración, mejoramiento y preservación del ambiente y sus elementos (a los cuales denomina recursos naturales) debe hacerse bajo criterios de racionalidad y equidad, para asegurar un desarrollo armónico entre el ser humano y esos componentes naturales, y para que tengan una disponibilidad permanente con máxima participación social en beneficio de la salud y el bienestar de las presentes y futuras generaciones de habitantes del territorio nacional (artículo 2.°). De esta manera se previenen y controlan los efectos nocivos de la extracción de la Naturaleza y, regular la conducta humana individual y colectiva, así como las acciones u omisiones de las autoridades y servidores públicos respecto de la administración, aprovechamiento y conservación del ambiente y sus elementos.

Igualmente, el Código definió el manejo, conservación y defensa de la flora y fauna silvestres, bajo criterios de sostenibilidad, fomento y aprovechamiento racional³. Adicionalmente, dejó a cargo de las autoridades definir su zonificación, clasificación, ordenación, autorizaciones, prohibiciones y sanciones.

Por su parte, como normas que conforman el bloque de constitucionalidad, las Naciones Unidas en su conferencia conocida como Río 92 expidió cinco instrumentos jurídicos internacionales: dos convenciones, Biodiversidad y Cambio Climático; dos declaraciones, Declaración de Río 1992 y Declaración de Bosques; y un programa de acción, Agenda 21. Este programa propuso en su capítulo 13 que los Estados deberían avanzar en la protección de ecosistemas esenciales para la vida.

Posteriormente, con la Ley 373 de 1997, que define el programa para el uso eficiente y ahorro del agua en su artículo 16 (modificado por la Ley 812 de 2003), se dispuso que las zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia de nacimientos acuíferos y de estrellas fluviales debían ser adquiridas y destinadas a procesos de recuperación, protección y conservación por parte de las autoridades ambientales, entidades territoriales y administrativas. También, que se definiría mediante estudios pertinentes la capacidad real de oferta de bienes y servicios ambientales de estos ecosistemas.

Esta ley, reglamentada por el Gobierno nacional mediante la Resolución 769 de 2002, definió el ecosistema páramo y definió, de manera general y sin estudios precisos, su ubicación a partir de los 3000 metros sobre el nivel medio del mar respecto de las tres cordilleras y demás sistemas montañosos. Asimismo, reglamentó algunas de las medidas de protección, conservación, manejo sostenible y restauración de zonas de páramos, entre ellas, los regímenes de usos, sus áreas de interés público y los planes de manejo ambiental.

En años posteriores, se han expedido diferentes normas⁴ y documentos de política, por ejemplo, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (2002), tendientes a limitar o restringir las actividades que pueden desarrollarse al interior de estos ecosistemas, empezando por la Ley 1382 de 2011, que había prohibido la minería en zonas de páramo y además fijaba mecanismos y entidades responsables para su delimitación e identificación, aunque luego la Corte Constitucional en Sentencia C-366 de 2011 la declaró inexequible (CC, T-076/11).

No obstante, en el artículo 202 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 aprobado mediante Ley 1450 de 2011, se prohibieron las actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales en zonas de páramo, así como la construcción de refinerías al interior de estas áreas. Tales restricciones fueron reiteradas por el Plan Nacional de Desarrollo del siguiente cuatrienio 2015-2018, correspondiente a la Ley 1753 de 2015, en cuyo artículo 173 se actualizaron los principios para delimitación y protección de páramos. Y aunque el gobierno actual había incluido una derogatoria de este último artículo en el actual Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, finalmente se retiró del articulado de la Ley 1955 de 2019 por considerar que la Ley de Páramos o Ley 1930 de 2018 ya regulaba íntegramente el tema (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Departamento Nacional de Planeación, 2019).

A pesar de estos esfuerzos legislativos, las medidas adoptadas no han sido lo suficientemente efectivas para impedir que se presente una reducción significativa y generalizada de la disponibilidad de la oferta hídrica nacional⁵, acompañada de un deterioro de los ecosistemas de páramo que abastecen más del 70 % del agua que se consume en Colombia. Por otra parte, se deben resaltar los avances en la delimitación de por lo menos 31 complejos de páramos que abarcan un 2 % del área total del país, de acuerdo con las mediciones del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt (2016).

Ahora bien, la expedición de la Ley 1930 de 2018 ha sido entendida como un escenario de salida frente a esta problemática, debido al reconocimiento que hace de las poblaciones que han habitado históricamente las zonas de páramo, que corresponden, de acuerdo con estudios desarrollados por el Instituto Von Humboldt, al menos a unas 184.000 personas (Rivera, 2011). El verdadero reto de esta ley consiste en hacer compatible la dimensión de protección ecosistémica con la económica y social de las comunidades que habitan los páramos, además de fortalecer los procesos de participación en la gestión de estos ecosistemas y las iniciativas de educación ambiental en los territorios.

Por otra parte, se debe reconocer que ha resultado controversial que el artículo 10 de la Ley 1930 de 2018 otorgue autorización para continuar bajo ciertas condiciones las actividades agropecuarias de bajo impacto que se vienen desarrollando en las zonas de páramo en favor de las comunidades étnicas y campesinas, aunque también ha llamado la atención que no se haya garantizado el derecho a la consulta previa legislativa a dichas comunidades antes de la radicación del respectivo proyecto de ley ante el Congreso de la República.

En este orden de ideas, se considera necesaria tanto la exigencia de los deberes estatales de protección ambiental, ecosistémica y de los seres humanos que habitan los páramos, como de los derechos constitucionales a la tierra, al trabajo, a la identidad cultural y a la soberanía alimentaria de las comunidades étnicas y campesinas que han ocupado históricamente estos ecosistemas de manera sostenible y respetuosa con los derechos de las generaciones presentes y de las futuras.

A continuación, se plantean los dos asuntos centrales. Por un lado, la aparente contradicción entre la protección ambiental de estos ecosistemas y las actividades de bajo impacto realizadas por comunidades étnicas y campesinas. Por otro lado, el posible desconocimiento del derecho a la consulta previa que les asiste a dichas colectividades.

EL FALSO DILEMA ENTRE LA CONSERVACIÓN Y LAS ACTIVIDADES AGROPECUARIAS DE BAJO IMPACTO EN LOS PÁRAMOS DE COLOMBIA

El primer debate tiene lugar con ocasión de la demanda presentada ante la Corte Constitucional en contra del artículo 10 de la Ley 1930 de 2018 (Exp. 12973). Dicho artículo faculta a las autoridades ambientales para permitir la continuación de las actividades agropecuarias de bajo impacto que se vienen desarrollando en estos territorios, siempre que se haga uso de buenas prácticas que cumplan con los estándares ambientales y que estén encaminadas a la defensa de los páramos. En esta demanda, que aún no ha sido resuelta por la Corte, se sostiene que cualquier tipo de intervención humana en los páramos vulneraría el derecho a un ambiente sano y al agua de todos los colombianos, puesto que estos cuentan con características ecosistémicas únicas que permiten la prestación de servicios ecosistémicos fundamentales, como contribuir a la mitigación del cambio climático y garantizar la disponibilidad de agua.

El demandante argumenta a partir de su propio análisis de la Sentencia C-035 de 2016 que no se debe permitir ningún tipo de actividad humana en los páramos, ya que se trata de ecosistemas de “metabolismo lento” en los que es prácticamente imposible la restauración o recuperación, por lo que cualquier afectación a las funciones del suelo y el subsuelo suele ser irreversible (CC, T-622/16). Además, afirma que la Corte reitera en su decisión lo indicado en la Sentencia T-361 de 2017, en la que había reconocido que la actividad agropecuaria deterioraba el ecosistema de páramos y por eso encontró justificado que tales actividades llegaran a prohibirse en virtud de los planes de desarrollo del gobierno anterior (CC, T-631/17).

En síntesis, la demanda propone una tensión entre el deber estatal de protección ambiental de los páramos y los derechos a la soberanía, seguridad y autonomía alimentarias, al acceso a la tierra y al trabajo de los campesinos y comunidades étnicas que los habitan; y toma partido por el primero de ellos, pues afirma que en la Sentencia T-606 de 2015 la Corte Constitucional estableció una prevalencia absoluta de este deber sobre los demás derechos con los que entrase en conflicto (CC, T-606/15).

Asimismo, el demandante considera que esta habilitación de actividades agropecuarias de baja intensidad se realiza sin consultar criterios científicos sólidos y a partir principalmente de criterios sociales y políticos. Por esto, cree que llegar a permitir dichos usos por parte de estas comunidades no es una medida necesaria ni proporcional, ya que puede acudirse a otros mecanismos menos lesivos para estos ecosistemas como las compensaciones o generar otros espacios dentro de la frontera agrícola con actividades que generen desarrollo económico para una eventual relocalización.

Frente a los argumentos esgrimidos en esta demanda, se explicará que no existe en la jurisprudencia constitucional tal prohibición absoluta de la presencia de las comunidades humanas en los páramos, ni tampoco se presenta en este caso un verdadero dilema entre la conservación de los páramos y el respeto a los derechos de las comunidades étnicas y campesinas que históricamente los han habitado. Por el contrario, se sostiene que esta aparente contradicción puede ser el resultado más bien de interpretaciones parcializadas del ordenamiento jurídico nacional de acuerdo con concepciones “medioambientalistas” y “ecologistas” adoptadas de legislaciones foráneas, que defienden una separación tajante o incluso una contraposición entre la protección de ecosistemas y la protección de seres humanos, y admiten las figuras de protección “ecológica” sobre ciertos ecosistemas en la medida en que no existan comunidades humanas que los habiten⁶.

Esta posición parcializada, que también es preponderante en nuestra legislación, ha permitido de paso el desconocimiento de otras formas de relacionamiento sostenibles y/o sustentables por parte de comunidades étnicas y campesinas, cuyas prácticas y tradiciones no solamente parten de una comprensión más integral del ambiente que permite un uso adecuado y razonable de los elementos del ambiente, sino que también propenden por la restauración de los ecosistemas que ya han sido af...

Índice

• Cubierta
• Anteportada
• Portada
• Página de derechos de autor
• Contenido
• Lista de tablas
• Lista de figuras
• Presentación
• Capítulo 1. Páramos y su protección en Colombia: debates para su gestión integral desde el Ambientalismo Popular y las consultas previas
• Capítulo 2. Derechos de la población recicladora: decisiones judiciales y desafíos para su materialización
• Capítulo 3. Derechos Indígenas y extracción minera: el caso del Resguardo Wayúu de Provincial contra Cerrejón
• Capítulo 4. Artes de pesca del Pueblo Taganguero: elementos de construcción territorial e identitaria
• Capítulo 5. Aguas, derechos campesinos, marihuana y transnacionales: nulidad de concesión de aguas a empresa transnacional que afecta a la comunidad rural en Barichara, Santander
• Capítulo 6. La política Trans-agresora del pico y género en tiempos de pandemia
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